Orzeczenie w sprawie
umów z brokerami działającym na rynku OTC
[01.11.2007] Kilka
miesięcy temu polski Sąd Najwyższy po raz pierwszy orzekł
w sprawie
odnoszącej się do umów pomiędzy inwestorami detalicznymi działającymi
na hurtowym, globalnym rynku obrotu instrumentami finansowymi,
tzw. rynku over-the-counter ("rynek OTC") a organizatorami
platform elektronicznych, które służą do włączania inwestorów
detalicznych w operacje na tym rynku ("broker").
Orzeczenie odnosi się głównie
do akcydentalnego problemu ważności zapisów umowy z brokerem
ustalających jurysdykcję sądów zagranicznych
oraz klauzuli arbitrażowej w przypadku umowy zawartej wyłącznie
przez wypełnienie formularza na stronie WWW (a więc bez zachowania
formy pisemnej). Mimo to, z uwagi na precedensowy charakter
tego orzeczenia, warto jest przyjrzeć się bliżej jego treści
- tym bardziej, że odsłania ono jak bardzo skomplikowaną
materię stanowi ocena skutków prawnych umów między zagranicznym
brokerem
działającym na rynku OTC a polskim inwestorem.
Robert Nogacki
Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2007 r. (IV CSK
200/06. publ. LEX nr 274133)
Przewodniczący: Sędzia SN Dariusz Zawistowski.
Sędziowie SN: Teresa Bielska-Sobkowicz, Zbigniew Strus (spr.).
Sąd
Najwyższy w sprawie z powództwa Artura Z. przeciwko G. & F.,
LTD. w Ada (Michigan, USA) o zapłatę, po rozpoznaniu na posiedzeniu
niejawnym w Izbie Cywilnej w dniu 22 lutego 2007 r. skargi
kasacyjnej powoda od postanowienia Sądu Apelacyjnego z dnia
2 lutego 2006 r.:
1) uchyla zaskarżone postanowienie i zmienia postanowienie
Sądu Okręgowego z 28 września 2005 r. w ten sposób, że odmawia
odrzucenia pozwu, a uchyla je w zakresie pkt 2 orzekającego
o kosztach procesu;
2) rozstrzygnięcie o kosztach procesu w postępowaniu kasacyjnym
pozostawia Sądowi Okręgowemu.
W pozwie wniesionym do Sądu Okręgowego powód
niebędący przedsiębiorcą żądał zasądzenia od pozwanej G. & Ltd.
(dalej: G.), będącej spółką prawa amerykańskiego (USA) mającej
siedzibę w stanie
Michigan kwoty 52.937.00 zł, jako równowartości 14.000 USD
wpłaconych przez powoda na rachunek pozwanej w celu zawarcia
umowy mającej za przedmiot zawieranie transakcji dewizowych
na rynku międzybankowym (transakcje spekulacyjne). Umowa maklerska
zawarta za pośrednictwem internetu w dniu 29 grudnia 2003 r.
została przez powoda wypowiedziana ze względu na brak zezwolenia
na prowadzenie tego rodzaju działalności wymaganej według twierdzeń
zawartych w pozwie przez polskie prawo bankowe.
Pozwana wnosiła
co do meritum o oddalenie powództwa oraz o odrzucenie pozwu
ze względu na zapis na sąd arbitrażowy w miejscowości
Ada, Michigan USA, ewentualnie ze względu na wybór sądu (państwowego)
w Chicago, Illinois USA.
Uzasadnienie tego zarzutu ograniczone
do zapisu na sąd polubowny zawierało twierdzenia wskazujące,
że 29 grudnia 2003 r. została
zawarta umowa w formie elektronicznej przez: akceptację
umieszczonego na stronie internetowej tekstu umowy, podania
do wiadomości
pozwanej danych osobowych powoda, zainstalowania przez
niego oprogramowania służącego do dokonywania transakcji i
wpłacenia
na rachunek pozwanej 14 tysięcy dolarów USA jako środków
na przeprowadzanie transakcji.
Powołując się na punkt 18
umowy maklerskiej (cytowany dalej) pozwana oświadczyła, że
strony zawarły w umowie klauzulę
derogacyjną wyłączająca właściwość sądu polskiego oraz
oświadczyła, że
spór powinien być rozpoznany przez sąd polubowny w Ada,
Michigan USA i zgłosiła ostatecznie zarzut zapisu na
ten sąd, domagając
się odrzucenia pozwu, a ewentualnie, podnosząc zarzut
braku jurysdykcji krajowej z takim samym skutkiem i na tej
samej
podstawie prawnej (art. 1099 k.p.c.).
Już w tym miejscu
należy wskazać na niekonsekwentne powoływanie podstawy prawnej
żądania zawarte w omawianym wniosku
pozwanej. Artykuł 1099 k.p.c. reguluje skutki braku
jurysdykcji krajowej
uwzględniane z urzędu zgodnie z art. 1099 k.p.c. z
sankcją, której domaga się pozwana, natomiast skutki i tryb
zgłaszania
zarzutu zapisu na sąd polubowny (arbitraż) uregulowane
są w art. 1165 § 1 k.p.c.
Powód wnosił o oddalenie tego
zarzutu zaprzeczając, aby doszło do zawarcia pisemnej umowy
derogacyjnej
oraz zapisu
na sąd
polubowny, a ponadto zarzucił, że obydwie formy wyłączenia
sądu polskiego stanowiłyby klauzulę niedozwoloną,
co wynika z wiążącego sąd polski na mocy art. 292 w zw.
z art. 234
Traktatu Wspólnot Europejskich (dalej: TWE) i orzeczenia
europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości (dalej: ETS) z 27 czerwca
2000 r. w połączonych sprawach Oceano Grupo Editorial
C. 240/98
i n.
Sąd Okręgowy rozpoznający sprawę w pierwszej
instancji odrzucił pozew, powołując przepis art. 1105 § 3
k.p.c. dopuszczający
wyłączenie jurysdykcji sądu polskiego na rzecz
sądów państwa obcego i stwierdzając przy tym, że zawarcie
w umowie klauzuli
derogacyjnej nie budzi wątpliwości a zatem u podstaw
rozstrzygnięcia zawartego w sentencji wyroku legło
uznanie braku jurysdykcji
polskiego sądu państwowego. Odnośnie do formy stwierdził
Sąd pierwszej instancji, że umowa została zawarta
przez dorozumiane oświadczenia (facta concludentia).
Sąd
Apelacyjny po rozpoznaniu zażalenia powoda oddalił je i zasądził
na rzecz pozwanego 1.800
zł tytułem
kosztów procesu.
Uzasadniając swe rozstrzygnięcie potwierdził,
iż umowa została zawarta przez fakty dorozumiane i
zwrócił uwagę
na sformułowania
punktu 18. Dostrzegając okoliczność, że w umowie
przyznano pozwanej wybór sądu polubownego skupił
również uwagę
na formie zapisu na sąd polubowny. Sąd nie czynił
jednak wyraźnego
rozróżnienia
między prawem właściwym dla zapisu i prawem właściwym
dla czynności zleconych pozwanej (spekulacyjny
handel walutą);
odrzucił natomiast
możliwość ochrony powoda (konsumenta w rozumieniu
art. 22[1]
k.c.) na podstawie przepisów chroniących przed
niedozwolonymi klauzulami.
Rozważając formę czynności
Sąd Apelacyjny stwierdził, że konkludentny sposób zawarcia
umowy nie odpowiadał
wymaganiu
art. 698 § 1
k.p.c., ale przepis ten został uchylony na
podstawie ustawy z 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy -
Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 178,
poz. 1478)
w związku z wprowadzeniem
w życie
nowej regulacji postępowania polubownego (art.
1154-1217 k.p.c.). Zawarty wśród nowych przepisów
art. 1162
k.p.c. łagodzi w §
2 wymagania formy zapisu na arbitraż, a przepis
intertemporalny (art. 2 ustawy z 28 lipca 2005
r.) nakazuje stosować
nowe
przepisy - również odnośnie do formy zapisu.
Usprawiedliwia to w ocenie
Sądu Apelacyjnego nieuwzględnienie zarzutów
powoda dotyczących nieodpowiedniej formy zapisu. W związku
z art. 1096 k.p.c.
Sąd odwoławczy dokonał oceny ważności tej umowy
(tj. zapisu) pod kątem zgodności z przepisami
Konwencji o uznawaniu
i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych
sporządzonej w dniu 10
czerwca 1958 r. w Nowym Jorku, a przyjętej
i ratyfikowanej przez Polskę (dalej: konwencji
nowojorskiej, Dz.
U. z 1962 r. Nr 9, poz. 41). Ocena w tym zakresie
również
nie pozwoliła
uwzględnić zarzutów odnośnie do formy, a to
dlatego, że art.
II ust. 1 i 2 konwencji nowojorskiej uprawnia
do zrównania skutków oświadczenia składanego
telegraficznego
lub
listowego
z oświadczeniem elektronicznym. W takim razie
odmowa uwzględnienia (oddalenie) wniosku o
odrzucenie pozwu,
w świetle art.
II ust. 3 konwencji nowojorskiej byłaby dopuszczalna
tylko na
skutek
stwierdzenia jej nieważności, niewykonalności
lub
niezdatności do realizacji, takich zaś wad
Sąd drugiej instancji
nie stwierdził. W szczególności wybór prawa
stanu Illinois w zakresie obrotu
dewizami (pkt 18) jest dopuszczalny w myśl
art. 25 §
1 Prawa prywatnego międzynarodowego oraz wsparty
wnioskami płynącymi
z art. 27 § 1 pkt 2 p.p.m. wskazującym na prawo
amerykańskie jako właściwe w razie niedokonania
wyboru przez strony,
gdyż umowa maklerska zalicza się do umowy o
świadczenie usług.
Sąd Apelacyjny odrzucił możliwość badania
umowy w świetle przepisów chroniących konsumenta
w krajach Unii Europejskiej,
gdyż USA
nie są stroną Traktatu Wspólnot Europejskich.
Skarga kasacyjna powoda została oparta na
obydwu podstawach. Skarżący zarzucił:
- naruszenie art. XV § 2 ustawy p.w.k.p.c.
i niezastosowanie art. 1105 § 2 k.p.c. i
698 §
1 sprzed 17 X 2005
r.,
- błędne zastosowanie art. 1162 § 2 k.p.c.,
- naruszenie art. 292 w zw. z art. 234 TWE
poprzez pominięcie poglądu ETS ze sprawy
Oceano Grupo
Editorial,
- obrazę art. 248 § 2 k.p.c. w zw. z art.
361 k.p.c. przez niewskazanie dowodów wykazujących,
że zawarto
zapis na
sąd polubowny,
- niewłaściwe ustalenie zawarcia umowy o
wyłączenie jurysdykcji i poddały spór pod
zagraniczny
sąd,
- naruszenie art. XXVI p.w.k.c.,
- niewłaściwe zastosowanie art. 25 i 27 §
1 pkt 2 p.p.m. do oceny postanowienia umowy
o
wyłączenie
i poddanie
sporu pod
arbitraż,
- niezastosowanie art. 58 § 1 k.c. i art.
385[3] pkt 23 i art. 385[1] k.c. nakazujących
uznać
za niedozwolone postanowień
wzorca umowy zawartej z konsumentem,
- niezastosowanie art. 170 ust. 1 i 2 oraz
art. 171 ust. 1 Prawa bankowego.
Pozwana Spółka G. wnosiła o oddalenie skargi
kasacyjnej w razie przyjęcia jej do rozpoznania.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Zarzucając
zaskarżonemu postanowieniu nieskuteczność umowy - zapisu na
arbitraż, skarżący domaga się ustalenia skutków
czasowych zmiany dokonanej w ustawie z 28 lipca 2005 r. o
zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U z 2005
r. Nr 178, poz. 1478), tj. skutków wprowadzenia złagodzonej
w art. 1162 § 2 k.p.c. formy zapisu, wyłącznie na przyszłość
od chwili wejścia tego przepisu w życie (17 X 2005 r.). Za
takim żądaniem przemawia ogólna reguła międzyczasowa przepisów
postępowania, wynikająca z art. XV § 2 Przepisów wprowadzających
Kodeks postępowania cywilnego. Skarżący nie uwzględnia jednak
przepisu art. 2 ustawy z 28 lipca 2005 r. stanowiącego m.in.,
że według przepisów dotychczasowych toczą się postępowania
przed sądami co do stwierdzenia skuteczności wyroku sądu
polubownego, wszczęte przed wejściem w życie ustawy zmieniającej.
Przepis ten zawiera więc własną regulację intertemporalną
obejmującą przepisy wprowadzane w życie, w tym art. 1162
§ 2 k.p.c. dotyczący formy zapisu na sąd polubowny. Jeżeli
postępowanie, w którym może mieć zastosowanie art. 1162 §
2 k.p.c., zostało wszczęte po wejściu w życie ustawy zmieniającej,
to z art. 2 wynika dopuszczalność jego stosowania, a złożony
charakter zapisu na sąd polubowny, łączący właściwości umowy
materialnoprawnej i procesowej, nie stanowi przeszkody stosowania
przepisu intertemporalnego zawartego w akcie o charakterze
procesowym. Wskazany przepis art. 2 ustawy zmieniającej k.p.c.,
jako późniejszy i szczegółowy, wyłącza art. XV § 2 p.w.k.p.c.
oraz zakaz działania przepisów wstecz, wywodzony z art. XXVI
przepisów wprowadzających Kodeks cywilny.
Nieuzasadnione było
również odwoływanie się do grupy przepisów (art. 698 § 2
i art. 1105 § 2 w zw. z art. 697 § 1 k.p.c.)
wymagających pisemnej formy zapisu. Konstytucyjny porządek
pierwszeństwa aktów prawnych (art. 91 ust. 1 Konstytucji) nakazuje
dokonywać oceny wymagań co do formy, przede wszystkim na podstawie
konwencji nowojorskiej z 1958 r. zawierającej w art. II ust.
1 i 2 wymaganie formy pisemnej rozumianej szeroko - również
w postaci wymiany listów i telegramów. Do tego zmierzał Sąd
Apelacyjny w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia stwierdzając
konieczność (przez powołanie art. 1096 k.p.c.) uwzględnienia
konwencji nowojorskiej.
Zarzut dotyczący niewskazania dowodów,
na których Sąd Apelacyjny oparł swe ustalenia faktyczne, że
strony zawarły ważną umowę
zapisu na sąd polubowny, nie może być uwzględniony, ponieważ
uzasadnienie wskazuje jednoznacznie na pkt 18, znajdującej
się w aktach sprawy, umowy maklerskiej o następującej treści,
w tłumaczeniu na język polski: Klient przyjmuje do wiadomości,
że wszelkie nieporozumienia pomiędzy G. a klientem, wynikające
z niniejszej umowy, niezależnie od sposobu ich rozwiązania,
będą rozstrzygane przez Trybunał w Chicago, stan Illinois,
bądź wedle uznania G. w drodze arbitrażu w Ada, Michigan.
Na
marginesie wypada zauważyć, że umowa derogacyjna i zapis na
sąd polubowny stanowią odrębne instytucje postępowania cywilnego,
przede wszystkim ze względu na odmienne unormowania jednej
i drugiej (art. 1099 k.p.c. i art. 1165 § 1 k.p.c.) zamieszczone
w odrębnych (czwartej i piątej) częściach Kodeksu postępowania
cywilnego.
Przechodząc do skuteczności tej umowy, a ściślej
- do autonomicznego jej postanowienia stanowiącego omawiany
zapis, należy zwrócić
uwagę na kwestie wymagające pogłębionej oceny.
Pierwsza dotyczy
prawa właściwego dla umowy o zapis na sąd polubowny. W umowie
maklerskiej w punkcie 18 zatytułowanym "Sąd
Właściwy" znajdują się zróżnicowane oświadczenia, przyznające
G. wybór sądu państwowego w Chicago stan Illinois bądź drogi
arbitrażowej, zobowiązanie klienta (odnoszące się do powoda)
pokrycia kosztów przegranej sprawy, prekluzja roszczeń po upływie
2 lat od zgłoszenia, wybór jako obowiązującego - prawa stanu
Illinois i oddania się pod jurysdykcję sądów tego stanu. Sformułowanie
tej części wiążące wyraźnie przeplatające się postanowienia,
nakazują uznać, że wybór prawa materialnego dla stosunku podstawowego
(handlu walutami) i umowy dodatkowej (zapisu na sąd polubowny)
stanowią całość poddaną temu samemu prawu, w związku z czym
status prawny całej umowy określa prawo amerykańskie (wskazanego
stanu Illinois). Wyodrębnienie redakcyjne właściwego prawa
i sądów pozwala uznać, że wybrane prawo determinuje również
statut umowy zapisu na sąd polubowny (arbitrażowy).
Zgodzić
się też trzeba ze stanowiskiem Sąd Apelacyjnego, iż stosunek
prawny między stronami powinien być oceniany również
w świetle postanowień konwencji nowojorskiej wiążącej zarówno
Stany Zjednoczone AP, jak i Rzeczpospolitą Polską.
Konstatacja
powyższa stanie się podstawą oceny zarzutów skargi kasacyjnej
dotyczących naruszenia przepisów chroniących interesy
konsumenta, którym był niewątpliwie (art. 22[1] k.c.) niebędący
przedsiębiorcą powód.
Artykuł II ust. 3 konwencji dopuszcza
odstąpienie od obowiązku odesłania sprawy do arbitrażu przez
sąd, w którym wszczęto
spór w sprawie, co do której strony zawarły umowę, jeżeli stwierdzi,
że dana umowa jest nieważna, niewykonalna lub nie nadaje się
do realizacji.
Rzeczypospolita Polska w Układzie Europejskim
(Dz. U. 1994 r. Nr 11, poz. 38 ze zm., rozdział III, art. 68-69)
zobowiązała
się jednak do zapewnienia zgodności jej przyszłego ustawodawstwa
z ustawodawstwem Wspólnoty, m.in. w dziedzinie ochrony konsumenta.
Zasadniczym
aktem Rady Wspólnot Europejskich w tej dziedzinie była Dyrektywa
93/13 EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie
nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, postanawiająca
w art. 3 ust. 1, że warunki umowy, które nie były indywidualnie
negocjowane, mogą być uznane za nieuczciwe, jeśli stoją w sprzeczności
z wymogami dobrej wiary, powodują znaczącą nierównowagę wynikających
z umowy, praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta.
W art. 6 ust. 2 zobowiązano Państwa Członkowskie do podjęcia
niezbędnych kroków dla zapewnienia, iż konsument nie utraci
ochrony przyznanej mu na mocy tej dyrektywy, poprzez wybór
prawa państwa trzeciego, jako prawa obowiązującego w stosunku
do danej umowy, jeśli ta ostatnia pozostaje w ścisłym związku
z terytorium Państw Członkowskich.
Rzeczpospolita Polska w zasadzie
wywiązała się z obowiązku implementacji Dyrektywy 93/13, przede
wszystkim w ustawie z
dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów
oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt
niebezpieczny (Dz. U. z 2000 r. Nr 22, poz. 271 ze zm.). Ustawą
tą zmieniony również został Kodeks cywilny, dodano bowiem przepisy
odnoszące się bezpośrednio do stosunków między przedsiębiorcą
a konsumentem. W szczególności dodano art. 385[1] § 1 stanowiący,
że postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione
indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i
obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając
jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne).
W myśl art.
385[3] pkt 23 k.c. za niedozwolone postanowienia umowne należy
w razie wątpliwości uważać te, które poddają
sprawę pod rozstrzygnięcie sądu polubownego i zagranicznego,
a także narzucają rozpoznanie sprawy przez sąd, który wedle
ustawy nie jest miejscowo właściwy.
Implementacja nie objęła
jednak art. 6 ust. 2 Dyrektywy istotnego dla rozpoznawanej
sprawy. Trudno zrozumieć przyczyny zamieszczenia
przepisu odpowiadającego art. 6 ust. 2 w art. 449[11] k.c.,
(tytuł VI1 - odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przez produkt
niebezpieczny), gdy dyrektywa o odpowiedzialności za produkt
niebezpieczny tego nie wymagała, ponadto art. 17 wymienionej
wyżej ustawy z 2 marca 2000 r. oraz art. 11 ustawy z dnia 27
lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej,
a pominięcie takiego unormowania w przepisach tytułu III. Jeżeli
motywem zamieszczenia klauzuli ochronnej konsumenta w ustawie
z marca 2000 r. wśród przepisów tytułu VI1 zamiast w III nie
była pomyłka, lecz trwające prace nad projektem Prawa prywatnego
międzynarodowego, to i tak doszło do świadomego pozostawienia
luki w ustawie krajowej. Stan taki nie rodzi dla konsumenta
roszczeń opartych na przepisie dyrektywy, gdyż art. 6 ust.
2 adresowany jest do państw członkowskich, ale norma ta powinna
być traktowana jako kryterium do osiągnięcia skuteczności prawa
wspólnotowego przez zgodną z nią interpretację prawa krajowego,
traktującego prawo wspólnotowe jako wzorzec (ETS, Van Colson
and Kamann, 14/83, 10.4.1984, Zb. Orz. 1891 oraz ETS Marleasing,
C-106/89, 13.11.1991, Zb. Orz. s. I-4135).
Umowa maklerska wraz
z umową zapisu na sąd polubowny wkomponowaną w jej treść spełnia
przesłanki art. 6 ust. 2 dyrektywy, ponieważ
umowa wbrew zasadzie wzajemnego zaufania powoduje istotną dysproporcję
praw i obowiązków na niekorzyść powoda oraz wykazuje ścisły
związek z terytorium państwa członkowskiego. Powód ma bowiem
adres zamieszkania w Polsce, stąd wydawał polecenia dokonania
czynności obrotu walutą oraz na wskazany w Polsce rachunek
bankowy dokonywał wpłat. Zapis na sąd polubowny, uzależniony
od wyboru pozostawionego profesjonaliście - pozwanej Spółce,
bez wskazania, na jakich zasadach opiera orzeczenia Amerykańska
Izba Arbitrażowa, narzucenie klientowi obcego prawa, odmiennego
w istotny sposób od prawa europejskiego, dodatkowe trudności
w dochodzeniu roszczenia związane z odmiennym systemem prawa,
odległością, kosztami oraz powszechnie znanymi trudnościami
w uzyskaniu amerykańskiej wizy wjazdowej, tworzy stan, który
musi być uznany za klauzulę niedozwoloną w rozumieniu Dyrektywy
93/13 EWG.
Usprawiedliwia to uznanie, że narzucona powodowi
klauzula arbitrażowa stanowi niedozwolone postanowienie umowne,
prowadzi do stanu
sprzecznego z art. 6 ust. 2 Dyrektywy 93/13 EWG wiążącej Polskę
w zakresie swego celu ze względu na akt przystąpienia do UE
i uzasadnia odstąpienie od obowiązku odesłania sprawy do arbitrażu.
Europejski
Trybunał Sprawiedliwości w wyrokach wydanych 27 czerwca 2000
r. w połączonych sprawach C. 240/98 - 244/98 z
powództwa Oceano Grupo Editorial SA przeciw Rocio Murciano
Quintero i innym konsumentom, rozstrzygając pytanie prawne
dotyczące wykładni dyrektywy Rady 93/13, potwierdził konieczność
badania z urzędu niedozwolonego charakteru (abuzywności) nienegocjowanych
klauzul wymuszających właściwość sądu na niekorzyść konsumenta
i to niezależnie od prawidłowej implementacji dyrektywy. Nie
można jednak przyjąć, że sąd krajowy miałby obowiązek udzielić
ochrony konsumentowi wbrew jego uświadomionej woli wyrażonej
jednoznacznie w umowie albo orzekać contra legem. W rozpoznawanej
sprawie wypadek taki nie zachodzi, ze względu na podniesioną
wyżej niejednoznaczność postanowień umownych a wypełnienie
istniejącej luki w prawie, uzupełniane w drodze analogii, oznacza
wykładnię secundum legem. Należy też przychylić się do poglądów
wypowiadanych w literaturze przedmiotu, że w przypadku niepełnej
implementacji dyrektywy bezpośrednie jej zastosowanie nie narusza
art. 189 TWE.
Stosownie do art. II ust. 3 konwencji 3. Sąd
Umawiającego się Państwa, w którym wszczęto spór w sprawie,
co do której
strony
zawarły umowę w rozumieniu niniejszego artykułu, na żądanie
jednej ze stron dopuszcza odmowę odesłania do arbitrażu, jeżeli
stwierdzi, że dana umowa jest nieważna, niewykonalna lub nie
nadaje się do realizacji.
Odmienne stanowisko sądu drugiej instancji
nie uwzględnia zmian stanu prawnego w zakresie wiążących Polskę
traktatów, który
nastąpił po ratyfikacji konwencji nowojorskiej.
Traktat podpisany
16 kwietnia 2003 r. w sprawie przystąpienia Rzeczypospolitej
Polskiej i innych państw do Unii Europejskiej
(Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864), nakłada w art. 54 na nowe
Państwa Członkowskie obowiązek wprowadzenia w życie środków
niezbędnych do przestrzegania od dnia przystąpienia przepisów
dyrektyw i decyzji w rozumieniu artykułu 249 Traktatu WE. Zmiany
te w zakresie będącym przedmiotem rozważań utrwala znajdująca
się w fazie podpisania przez Prezydenta RP Konwencja o przystąpieniu
Rzeczypospolitej Polskiej do Konwencji o prawie właściwym dla
zobowiązań umownych, otwartej do podpisu w Rzymie w dniu 19
czerwca 1980 roku, oraz do Pierwszego i Drugiego Protokołu
w sprawie jej wykładni przez Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot
Europejskich, sporządzonej w Luksemburgu dnia 14 kwietnia 2005
r. (por. ustawa z dnia 22 września 2006 r. Dz. U. z 2006 r.,
Nr 208, poz. 1533).
Dla udzielenia powodowi jako konsumentowi
ochrony przedstawionej wyżej, istotną przesłankę stanowi uznanie,
że strony dokonały
wyboru prawa dla zapisu na sąd polubowny, ponieważ tylko w
takiej sytuacji mogą mieć zastosowanie kolizyjne mechanizmy
ochrony skuteczności dyrektywy 93/13 (art. 6 ust. 2).
Jak wspomniano
wyżej Sąd Apelacyjny dostrzegł szczególną właściwość umowy
polegającą na uzależnienia zapisu, o którym mowa w punkcie
18, od uznania strony pozwanej (G.), na rzecz której zastrzeżono
prawa wyboru, czy sprawa zostanie skierowana do sądu państwowego,
czy pod arbitraż. Literalne brzmienie umowy oznacza, że przed
dokonaniem wyboru każde wystąpienie przez powoda z roszczeniem
mogłoby zostać w myśl § 18 umowy zablokowane przez drugą stronę
i to ze skutkiem odrzucenia (odesłania). Przyznanie wyboru
tylko jednej stronie prowadzi do rażącego naruszenia równowagi
w kontrakcie i to z pokrzywdzeniem strony słabszej (konsumenta).
Wykładnia umowy prowadząca do przywrócenia względnej równowagi
stron prowadzi natomiast do wniosku, że prawo dokonania wyboru
dotyczy tylko jednej strony, tj. G., w razie wystąpienia przez
nią z roszczeniem przeciw klientowi, natomiast dopóki pozwana
nie dokonała wyboru, powód był uprawniony do wytoczenia powództwa
- jakby umowa jurysdykcyjna go nie wiązała.
Następne zagadnienie
dotyczy zachowania formy pisemnej przy zawieraniu umowy zapisu
na sąd polubowny.
Zrównanie w hierarchii aktów normatywnych
konwencji nowojorskiej, jako umowy ratyfikowanej, z ustawami
krajowymi nie budzi wątpliwości
(art. 91 ust. 1 Konstytucji). Życzliwa wykładnia jej art. II
ust. 1 i 2 nie pozwala przyjąć, bez odstąpienia od sensu unormowania,
że zawarcie umowy w sposób dorozumiany spełnia wymaganie formy
pisemnej zwykłej. Nie widać też racji dla uznania, że akceptacja
treści widocznej na stronie "www" równa jest formie
pisemnej, tym bardziej że postanowienia konwencji milczą (co
zrozumiałe) w kwestiach szczegółowych, tj. chwili, miejsca
i sposobu przyjęcia wzorca dostępnego w sieci.
Sądy obydwu instancji
zgodnie przyjęły domniemaną postać zawarcia umowy maklerskiej,
nie konfrontując tego ustalenia z wymaganiem
zachowania formy pisemnej.
W świetle art. 78 § 2 k.c. w brzmieniu
obowiązującym w chwili nawiązania kontaktu między stronami
w środowisku Internetu,
oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy
ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoważne z oświadczeniem
woli złożonym w formie pisemnej. W sprawie jest bezsporne,
że powód nie składał oświadczenia woli opatrzonego bezpiecznym
podpisem elektronicznym. Dla uniknięcia wątpliwości należy
zastrzec, że oświadczenia elektroniczne prowadzące do skutecznego
zawarcia umowy nie wymagają stosowania bezpiecznego podpisu
w każdym wypadku. Takie stanowisko przeczyłoby rozszerzającej
się praktyce handlu za pośrednictwem internetu, postulowanej
m.in. przez Komisję Narodów Zjednoczonych ds. Międzynarodowego
Prawa Handlowego (UNCITRAL), która w Prawie Modelowym z 1996
r. uchwaliła przepisy wzorcowe dla podpisu elektronicznego
oparte na regule neutralności technologicznej, a więc zróżnicowane
co do wiarygodności, lecz skuteczne również na poziomie podstawowym.
W
rozpoznawanej sprawie chodzi jednak o zawarcie umowy w formie
pisemnej zastrzeżonej ad solemnitatem, czyli wymagającej podwyższonego
poziomu wiarygodności.
Umowa maklerska znajdująca się w aktach
sprawy już na wstępie różnicuje sposoby pobrania jej jako dokumentu:
elektronicznie
lub w inny sposób oraz instruuje, że należy wypełnić wymagane
dokumenty, a następnie podpisać i przesłać do G. załączoną
umowę. W punkcie 27 zawarto opis zatwierdzenia umowy stanowiący
o jej wejściu w życie polegającego na podpisaniu jej przez
pracownika G. w miejscu siedziby Spółki bądź przez pobranie
dokumentacji przez klienta, wyrażenie zgody na jej warunki
oraz podpisanie i przesłanie dokumentów, bądź też w drodze
przekazania on-line informacji wymaganych przez G. i po wpłynięciu
na rachunek klienta środków i dokonaniu bądź próbie dokonania
pierwszej transakcji.
Ustalone przez Sąd meriti fakty nie odpowiadają
formom pisemnym przewidywanym w umowie, zgodnym z art. II ust.
1 lub 2 konwencji,
ani złagodzonym wymogom art. 1162 § 2 k.p.c., gdyby przyjąć
- jak wyżej - jego stosowanie w rozpoznawanej sprawie. Według
tego przepisu forma zapisu na sąd polubowny jest spełniona
także wtedy, gdy zapis zamieszczony został w wymienionych między
stronami pismach lub oświadczeniach złożonych za pomocą środków
porozumienia się na odległość, które pozwalają utrwalić ich
treść (zdanie pierwsze) albo umowa pisemna inkorporuje odrębny
dokument zawierający postanowienie o poddaniu sporu pod rozstrzygnięcie
sądu polubownego.
Zdanie drugie nie ma w sprawie zastosowania
z przyczyn oczywistych, skoro umowa w całości miała być zawarta
w sposób dorozumiany
a nie przez wymianę (sporządzenie) pism. Również wejście na
stronę znajdującą się w sieci, zawierającą wzorzec umowy skierowany
do nieoznaczonego grona czytelników i potwierdzenie on-line
swojej woli zawarcia umowy nie stanowi oświadczenia pozwalającego
utrwalić jego treść. Zwłaszcza czynność faktyczna komputerowego "zatwierdzenia" -
w odróżnieniu od podpisu elektronicznego zwykłego o podstawowej,
czyli niskiej wiarygodności - nie daje podstaw do identyfikacji
ani rekonstrukcji treści oświadczenia. Wymaganie to spełniałoby
natomiast oświadczenie przesłane pocztą elektroniczną (e-mail)
pozwalające identyfikować nadawcę.
Niezachowanie formy pisemnej
nie pozwala uwzględnić umowy zapisu na sąd polubowny, wokół
którego koncentrował się spór, ani
klauzuli derogacyjnej wyłączającej jurysdykcję sądu polskiego.
Reasumując,
każda z wymienionych przyczyn, tj. zastrzeżenie opcji na
rzecz pozwanego, brak formy pisemnej umowy i posłużenie
się przez oferenta klauzulą niedozwoloną usprawiedliwia
uznanie zarzutu zapisu na sąd polubowny za bezzasadny i (oddalenie
zarzutu).
Wobec tego skarga kasacyjna została oparta
na usprawiedliwionej pierwszej podstawie. Dlatego Sąd Najwyższy
zmienił zaskarżone
postanowienie zgodnie z art. 398[16] k.p.c., odmawiając
(oddalając zarzut) odrzucenia pozwu.
