Bez dyskryminacji dywidendy rzeczowej

Bez dyskryminacji dywidendy rzeczowej

[02.07.2013] Czy wypłata dywidendy rzeczowej może stanowić przychód dla wypłacającej ją spółki? W latach 2012-2013 NSA dwukrotnie zajmował się tym zagadnieniem i za każdym razem odpowiadał, że nie.

W celu pełniejszego zrozumienia sporu warto poznać argumentację zarówno sądów jak i organów podatkowych.

Dywidenda rzeczowa w świetle Kodeksu spółek handlowych

Przewidziana przepisami Kodeksu spółek handlowych dywidenda to nic innego, jak udział w zysku przeznaczonym do podziału uchwałą zgromadzenia wspólników spółki z o.o. pomiędzy jej udziałowców (art. 191 ksh),  albo  pomiędzy akcjonariuszy uchwałą walnego zgromadzenia w spółce akcyjnej (art. 347 ksh) i komandytowo-akcyjnej (art. 126 § 1 pkt 2 w zw. z art. 347 ksh).

Żaden z przywołanych powyżej przepisów nie precyzuje, w jakiej formie dywidenda ma zostać wypłacona (pieniężnej lub niepieniężnej). Ponieważ jednak nie formułują one zakazu wypłaty dywidendy w naturze (np. w formie przeniesienia własności  nieruchomość lub innej rzeczy, przeniesienia prawa do znaku towarowego itp.) przyjąć należy, iż forma ta nie jest przez prawo zabroniona. Powyższe znajduje potwierdzenie m.in. w wyrokach NSA z dnia 8 lutego 2012 r., II FSK 1384/10 oraz z dnia 22 lutego 2013 r., II FSK 1771/11, w których Sąd ten stwierdził, iż możliwość wypłaty dywidendy również w formie  rzeczowej nie budzi wątpliwości. Co więcej, nie jest to rozwiązanie w żaden sposób gorsze od wypłaty pieniędzy, ponieważ ksh nie przyznaje pierwszeństwa dywidendzie pieniężnej.

Mimo braku ustawowego zakazu, dopuszczalność wypłaty dywidendy w formie niepieniężnej powinna być przewidziana w umowie (statucie) spółki – już na etapie jej zawiązywania, bądź w późniejszym czasie, poprzez odpowiednią zmianę umowy. W przeciwnym razie powzięcie uchwały w przedmiocie podziału zysku i wypłaty dywidendy w formie rzeczowej może spotkać się ze sprzeciwem ze strony wspólnika, który dywidendę w takiej formie miałby otrzymać. Wspólnikowi który głosował przeciwko uchwale, a po jej powzięciu zażądał zaprotokołowania sprzeciwu, przysługuje prawo wniesienia powództwa o jej uchylenie, jeżeli uchwała sprzeczna jest z umową spółki bądź dobrymi obyczajami i ma na celu pokrzywdzenie wspólnika. Brak odpowiednich regulacji odnośnie do dywidendy w umowie spółki może tym samym skutkować długotrwałym sporem wewnątrz spółki.

W przypadku braku możliwości podjęcia w danej spółce uchwały o wypłacie dywidendy w formie rzeczowej (np. na skutek braku odpowiednich regulacji w umowie spółki), istnieje możliwość podjęcia uchwały o wypłacie dywidendy w pieniądzu, a następnie za zgodą udziałowca (akcjonariusza) spółka może spełnić świadczenie w formie niepieniężnej, wykorzystując konstrukcję z art. 453 kc (datio in solutum). Zgodnie z przywołanym przepisem, jeżeli dłużnik (tu: spółka) w celu zwolnienia się z zobowiązania spełnia za zgodą wierzyciela (tu: udziałowiec / akcjonariusz) inne świadczenie, zobowiązanie wygasa.

Kwestią wymagającą uwzględnienia przy podejmowaniu uchwały o wypłacie dywidendy w formie rzeczowej, jest odpowiednia wycena przedmiotu świadczenia. Dywidenda w formie rzeczowej powinna odpowiadać zasadniczo pod względem wartości udziałowi w zysku, jaki zostałby wypłacony w pieniądzu. Zarówno zawyżenie jak i zaniżenie wartości dywidendy rzeczowej może mieć negatywne konsekwencje – w pierwszym przypadku dla spółki (roszczenie wspólnika o wyrównanie wartości dywidendy), w drugim dla wspólnika (zobowiązanie do zwrotu nienależnie pobranej nadwyżki, art. 198 i 340 ksh).

Przekazanie dywidendy w formie niepieniężnej może ułatwić wywiązanie się wobec wspólnika z zobowiązania do wypłaty udziału w zysku. Przykładowo, jeżeli spółka jest właścicielem nieruchomości, nie musi jej sprzedawać, aby pozyskać środki pieniężne na wypłatę dywidendy, lecz może przenieść jej własność na wspólnika.  W takim wypadku należy jednak zwrócić uwagę na formę wymaganą do dokonania takiej czynności prawnej (dla przeniesienia własności nieruchomości wymagana jest forma aktu notarialnego).

Wypłata dywidendy to nie odpłatne zbycie

Korzyści podatkowe wiążące się z wypłatą dywidendy w formie niepieniężnej ujawniają się na poziomie spółki. W sytuacji przeniesienia przez spółkę na wspólnika tytułem realizacji zobowiązania do wypłaty dywidendy własności środka trwałego (np. maszyny, nieruchomości) spółka może zaoszczędzić na podatku, który zobowiązana byłaby zapłacić w przypadku odpłatnego jego zbycia. Mechanizm ten jest szczególnie opłacalny w razie występowania znaczącej różnicy pomiędzy wartością księgową a rynkową środka trwałego i  ujawniających się w ten sposób tzw. cichych rezerw. Dzięki uniknięciu ich opodatkowania oszczędność może być znacząca.

Przykład
Alfa sp. z o.o. jest właścicielem nieruchomości gruntowej, którą nabyła przed 10 laty. Wartość księgowa nieruchomości wynosi 1 mln zł. Wartość rynkowa nieruchomości wynosi 2 mln zł. Różnica pomiędzy obiema wartościami wynosi tym samym 1 mln zł (ciche rezerwy). W przypadku sprzedaży nieruchomości za cenę 2 mln zł spółka zmuszona byłaby wykazać do opodatkowania ze stawką 19% przychód w wysokości 1 mln zł. Przenosząc własność nieruchomości na wspólnika tytułem wypłaty dywidendy, taki przychód po stronie spółki nie powstaje.

Takie podejście kwestionowane jest przez organy podatkowe. Wskazuje się, że traktowanie tak samo (czyli uznanie, że nie powstaje przychód dla spółki) dywidendy pieniężnej i niepieniężnej prowadziłoby do dyskryminacji niektórych podatników. Logika jest następująca: spółka sprzedająca posiadaną nieruchomość, aby zdobyć środki na wypłatę dywidendy, osiągnęłaby przychód podlegający podatkowi dochodowemu. Natomiast w przypadku bezpośredniego przeniesienia prawa własności do nieruchomości przy wypłacie dywidendy niepieniężnej spółka nie uzyskałaby przychodu (m.in. interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r., IPPB3/423-231/12-4/GJ, interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 18 stycznia 2011 r., IPPB3/423-734/10-2/GJ).

We wspomnianym wyroku z dnia 22 lutego 2013 r. (II FSK 1771/11) NSA odrzucił jednak analogię między sprzedażą środka trwałego a wypłatą dywidendy niepieniężnej. Nie należy bowiem uzależniać powstania przychodu od formy wypłaty dywidendy. Jeżeli spółka przeniesie na wspólnika prawo własności nieruchomości, której rynkowa wartość odpowiadać będzie kwocie zobowiązania spółki z tytułu zysku przeznaczonego do podziału, nie znajdzie zastosowania art. 14 ust 1 updop. Przepis ten reguluje sposób ustalania przychodów z odpłatnego zbycia nieruchomości, praw majątkowych oraz rzeczy ruchomych. Przeniesienie prawa własności w drodze wypłaty z zysku nie jest natomiast zbyciem, w wyniku którego powstaje po stronie spółki przychód, gdyż wypłata z zysku w formie rzeczowej nie stanowi odpłatnego zbycia praw. Przy wypłacie z zysku na rzecz wspólników nie dochodzi więc do określenia jakiejkolwiek ceny zbywanej rzeczy i praw majątkowych.

Co więcej, w wyniku wypłaty z zysku w formie rzeczowej wartość rynkowa pozostałych w spółce aktywów nie wzrośnie. Zmianie ulegną jedynie rodzaj i struktura aktywów spółki. Wypłata z zysku w formie rzeczowej spowoduje natomiast przesunięcie danej pozycji z aktywów na pasywa w bilansie spółki. Nie powstanie jednak z tego tytułu żadne przysporzenie majątkowe, a więc przychód podatkowy w spółce. Operacja taka niczego nie zmienia również w bilansie rachunkowym spółki. Po stronie aktywów spółka ujmuje ogół składników majątkowych jakimi dysponuje, źródła którymi rozporządza w danym momencie, a więc środki trwałe, środki pieniężne, należności u osób trzecich i inne. W bilansie po stronie aktywów zapisane są jednak nie tylko tego rodzaju kwoty pieniężne, ale także inne wartości, w tym prawo własności nieruchomości.

Aktywa spółki są zatem źródłem zaspokojenia zobowiązań wynikających z uchwały o wypłacie dywidendy. Z kolei w pasywach spółki znajdują się między innymi: źródła pochodzenia oraz przeznaczenie środków majątkowych, kapitały własne, kapitały obce, zysk netto. W pasywach znajdują się także zobowiązania wobec udziałowców z tytułu wypłaty z zysku do podziału. Wypłata z zysku nie spowoduje zatem zachwiania równowagi bilansu spółki. Spółka wydając rzecz jako dywidendę reguluje tylko swoje zobowiązanie niczego w zamian nie otrzymując. Nie otrzymuje ona odpłatności z tytułu przeniesienia prawa własności nieruchomości na wspólników gdyż, jak wspomniano, nie dochodzi do odpłatnego zbycia tego prawa. Z tego powodu ogólna suma aktywów, przy zachowaniu równowagi bilansu spółki, będzie więc nadal odpowiadać ogólnej sumie pasywów.

Przychód najwyżej po stronie wspólnika

Otrzymanie dywidendy w formie rzeczowej nie stwarza z podatkowego punktu widzenia różnicy dla wspólnika. Przy założeniu, iż nie znajdzie zastosowania zwolnienie dywidendy z opodatkowania, będzie on zobowiązany uiścić podatek w wysokości 19%, niezależnie od tego, czy dywidendę otrzyma w formie pieniężnej czy niepieniężnej (art. 22 ust. 1 updop, 30a ust. 1 pkt 4 updof).

Możliwa optymalizacja

Powracając do skutków podatkowych po stronie spółki – ostatnie wyroki NSA potwierdziły kształtującą się i korzystną dla podatników linię orzeczniczą Wojewódzkich Sądów Administracyjnych (m. in. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 7 kwietnia 2011r., I SA/Po 98/11; wyrok WSA w Kielcach z dnia 25 marca 2010 r., I SA/Ke 120/10; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 lutego 2011 r., SA/Wr 1461/10). To z kolei otwiera podatnikom drogę do optymalizacji podatkowej wypłaty dywidend.

Projekt nowelizacji updop zakłada opodatkowanie dywidendy rzeczowej

Czasu na optymalizację jest jednak niewiele. Ministerstwo Finansów, w projekcie z dnia 14 maja 2013 r. ustawy o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz niektórych innych ustaw, proponuje wprowadzenie przepisów wskazujących jednoznacznie na opodatkowanie dywidendy w formie rzeczowej. Zmiana legislacyjna doprecyzuje bowiem kwestię skutków podatkowych regulowania zobowiązań poprzez wykonanie świadczenia niepieniężnego. Obecnie przychód z tego tytułu wywodzony jest z otwartego katalogu przychodów, określonego w art. 12 ust. 1 updop. W projekcie zakłada się dodanie po art. 14 art. 14a w brzmieniu: "W przypadku gdy podatnik poprzez wykonanie świadczenia niepieniężnego reguluje w całości lub w części zobowiązanie, w tym z tytułu zaciągniętej pożyczki (kredytu), dywidendy, umorzenia albo zbycia w celu umorzenia udziałów (akcji), przychodem takiego podatnika jest wysokość zobowiązania uregulowanego w następstwie takiego świadczenia; jeżeli jednak wartość rynkowa świadczenia niepieniężnego jest wyższa niż wysokość zobowiązania uregulowanego tym świadczeniem przychód ten określa się w wysokości wartości rynkowej świadczenia niepieniężnego. Przepis art. 14 ust. 1-3 stosuje się odpowiednio."

Jak wynika z uzasadnienia projektu, przyczyną podjęcia kwestii ustalania wartości przychodów świadczeń w naturze jest kształtująca się niekorzystnie dla organów podatkowych linia orzecznicza sądów administracyjnych w sprawach dotyczących m.in. skutków podatkowych występujących po stronie spółki w związku z dokonaną przez nią wypłatą dywidendy w formie rzeczowej. Przyjęcie przez sądy stanowiska o braku konsekwencji podatkowych po stronie spółki wypłacającej dywidendę rzeczową skutkuje tym, iż przekazanie dywidendy w takiej formie stało się dogodnym instrumentem optymalizacji podatkowej i unikania opodatkowania dochodów uzyskiwanych z tytułu zbywania składników majątkowych.

Proponuje się, aby wskazane zmiany weszły w życie z dniem 1 stycznia 2014 r. Warto więc jeszcze teraz zastanowić się nad wykorzystaniem możliwości optymalizacyjnych, jakie stwarza przekazanie dywidendy w formie rzeczowej.

Anna Główka, starszy konsultant podatkowy w Rödl & Partner

Treści dostarcza: Rödl & Partner

Partner Portalu Skarbiec.biz

Kancelaria Prawna Skarbiec oferuje doradztwo strategiczne dla osób zamożnych. Specjalizujemy się w tworzeniu kompleksowych strategii ochrony majątku prywatnego i firmowego oraz zarządzaniu sytuacjami kryzysowymi.

Anonimizacja biznesu | Ochrona majątku | Przeniesienie majątku za granicę | Spółki za granicą | Private banking za granicą | Zarządzanie sytuacjami kryzysowymi | Zarządzanie ryzykiem nadużyć | Reprezentacja w toku kontroli celno-skarbowej | Reprezentacja przy zwrocie VAT

Kancelaria Prawna Skarbiec – pewny partner w niepewnych czasach
Oceń ten artykuł: