Kilka słów wstępu

W dniu 1 stycznia 2012 roku weszła w życie ustawa z dnia 1 kwietnia 2011 roku o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 92, pozycja 531) umożliwiająca założenie spółki z o.o. za pomocą wzorca umowy spółki udostępnionego w systemie teleinformatycznym. Wspomniana ustawa wprowadza do Kodeksu spółek handlowych (k.s.h.), Kodeksu postępowania cywilnego (k.p.c.), ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym (ustawa o KRS) oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (u.k.s.) zmiany, które regulują uproszczony sposób zakładania spółek z o.o. oraz funkcjonowanie takich spółek.

Z perspektywy osoby profesjonalnie zajmującej się zagadnieniami korporacyjnymi nie można przemilczeć tego, że nie założenie spółki z o.o. było i jest w Polsce problemem. Uciążliwe są bowiem dodatkowe obowiązki, związane z założeniem spółki, takie jak konieczność rejestracji w systemie REGON, w urzędzie skarbowym - nadanie numeru NIP oraz zgłoszenie jako podatnika VAT, w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych. Jeżeli założycielom spółki zależy na czasie - a zawsze zależy, wszystkimi powyższymi kwestiami trzeba zająć się samemu.

Ponadto do dnia dzisiejszego wiele banków niezbyt orientuje się co to jest spółka w organizacji, nie mówiąc już o tym, że założenie rachunku bankowego dla takiej spółki, bywa, delikatnie mówiąc, problematyczne. To właśnie powyższe "formalności", a nie samo założenie spółki, generują niepotrzebną w zwłokę w umożliwieniu normalnego "startu" spółki. Wydaje się zatem, że ustawodawca zabrał się za rozwiązywanie problemu trochę nie od tej strony. Przyznać należy jednak, że samo zmniejszenie formalności na jakimkolwiek etapie "startu" spółki oraz wprowadzenie obiegu elektronicznego jest objawem pozytywnym i stanowi swoisty drogowskaz dla upraszczania innych formalności.

Co nowego

Zgodnie z nowym art. 1571 k.s.h. założenie spółki z o.o. możliwe będzie przy wykorzystaniu wzorca umowy spółki - poprzez wypełnienie formularza umowy i opatrzenie tego formularza podpisem elektronicznym. Ustawa nie wspomina, że chodzi o tak zwany bezpieczny podpis elektroniczny (bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu), należy zatem uznać, że dopuszczalne jest użycie każdego podpisu elektronicznego umożliwiającego identyfikację podpisującego. Przesądzają o tym zresztą zmiany wprowadzone do k.p.c. oraz ustawy o KRS, z których wprost wynika, iż formularz może być także "opatrzony innym podpisem elektronicznym, który spełnia wymagania dotyczące podpisu elektronicznego osób zawierających umowę spółki".

Zawarcie umowy spółki następuje z chwilą wprowadzenia wszystkich danych do formularza elektronicznego i opatrzenia go podpisem elektronicznym. Danych zawartych w formularzu nie można zmieniać przy jego podpisywaniu. Można jedynie uzupełniać wolne miejsca oraz dokonywać wyboru pomiędzy wariantami zaproponowanymi w formularzu.

Zgodnie art. 1571§4 k.s.h. zmiana umowy spółki będzie możliwa po jej zarejestrowaniu. W tej kwestii pojawia się ciekawe zagadnienie - jaką formę należy zachować, aby skutecznie zmienić umowę spółki z o.o. założonej w systemie teleinformatycznym. Ustawa nowelizacyjna niestety kwestii tej nie wyjaśnia, co należy uznać za błąd. Większość autorów analiz nowej regulacji bez wahania wskazuje, że konieczne będzie zachowanie w takim przypadku formy aktu notarialnego. Trudno jednak zrozumieć skąd taka pewność w formułowaniu powyższego poglądu.

Zgodnie bowiem z art. 77§1 Kodeksu cywilnego zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia. W omawianym przypadku formą zawarcia umowy, przewidzianą przez ustawę, jest formularz opatrzony podpisem elektronicznym. Czyżby zatem zmiana umowy możliwa była jedynie poprzez złożenie kolejnego formularza lub kolejnych formularzy elektronicznych. Nie do końca. Zgodnie z art. 78§2  Kodeksu cywilnego oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej - a nie w formie aktu notarialnego.

Skoro zatem użycie bezpiecznego podpisu elektronicznego jest równoważne z zachowaniem formy pisemnej, a nie aktu notarialnego, to tym bardziej użycie innego rodzaju podpisu (mniej sformalizowanego) nie może być równoważne z zachowaniem formy aktu notarialnego, lecz co najwyżej z zachowaniem formy pisemnej (na zasadzie analogii). Tym samym nie można stawiać warunku użycia formy aktu notarialnego do zmiany umowy zawartej w formie innej niż akt notarialny.

Wobec niejasności czy raczej niekompletności regulacji, należałoby zalecić, aby formularze elektroniczne, przy pomocy których zakładane będą spółki, każdorazowo opatrywane były bezpiecznymi podpisami elektronicznymi, albowiem wówczas nie ma wątpliwości, że użyta forma jest równoważna z formą pisemną. Niestety użycie innego rodzaju podpisu elektronicznego wątpliwości takich nie usuwa i w praktyce mogą pojawić się problemy z rejestracją zmiany w sądzie.

Możliwe jest wprawdzie sformułowanie argumentacji mającej na celu obronę dopuszczalności zachowania formy pisemnej w każdym przypadku zmiany umowy spółki (niezależnie od rodzaju podpisu użytego do zawarcia umowy) - zagadnienie to jest na tyle obszerne, że w niniejszym artykule zostanie jedynie zasygnalizowane. Jednakże zastosowanie elektronicznego sposobu rejestracji spółki miało usprawnić cały proces związany z jej "startem", zaś konieczność odwoływania się do wspomnianej wyżej argumentacji z całą pewnością w ideę usprawnienia się nie wpisuje.

Wspomnieć należy także, że użycie formy aktu notarialnego - jako najbardziej sformalizowanej formy dokonania czynności prawnej, zawsze winno odnieść pożądany skutek. Nie ma jednak sensu ponoszenia kosztów aktu notarialnego, w tych sytuacjach, w których nie jest to konieczne. Osobny zagadnieniem jest dokonanie takiej zmiany umowy spółki, na podstawie której wkładami na pokrycie podwyższonego kapitału zakładowego będą nieruchomości - wówczas na zasadzie art. 158 k.s.h. zachowanie formy aktu notarialnego będzie konieczne do wywołania skutków prawnych.

Wspomnieć należy w tym miejscu, że przy założeniu spółki za pomocą formularza elektronicznego na pokrycie kapitału zakładowego wnieść można wyłącznie wkłady pieniężne, zaś pokrycie kapitału zakładowego powinno nastąpić nie później niż w terminie siedmiu dni od dnia wpisania spółki do rejestru - art. 158§11 k.s.h.

Zgłoszenie spółki do sądu rejestrowego

Również samo zgłoszenie spółki założonej za pomocą formularza elektronicznego jest uproszczone. Do zgłoszenia do sądu rejestrowego należy bowiem dołączyć:

Następnie zarząd spółki w terminie siedmiu dni od dnia jej wpisu do rejestru składa do sądu rejestrowego:

Wniosek złożony na formularzu elektronicznym sąd rejestrowy powinien rozpoznać w terminie jednego dnia od jego wpływu - art. 20a ust. 2 ustawy o KRS. Oczywiście jest to termin instrukcyjny i należy liczyć się z jego niedotrzymywaniem. Z praktyki działania w obrocie gospodarczym wynika bowiem, że sądy (ani organy administracji) nie dotrzymują żadnych terminów instrukcyjnych. Jednakże wprowadzenie krótkiego terminu instrukcyjnego jest jasnym sygnałem ustawodawcy, że sprawa ma charakter priorytetowy.

Opłata sądowa od rejestracji spółki w rejestrze przedsiębiorców za pomocą formularza elektronicznego jest taka sama, jak przy zwykłej rejestracji spółki i wynosi 500 zł. Co jednak istotne, od obowiązku uiszczenia tej opłaty nie można zostać zwolnionym - art. 104a u.k.s.

Wniosek o rejestrację spółki może zostać złożony przez pełnomocnika - art. 6943§31 i §32 k.p.c. Wówczas do wniosku nie dołącza się pełnomocnictwa, jednak pełnomocnik powinien powołać się na nie, wskazując jego datę, zakres oraz okoliczności wymienione w art. 87 k.p.c.

W przypadku złożenia wniosku za pomocą formularza elektronicznego, doręczenia orzeczeń i pism sądowych dokonywane będą osobom składającym tą drogą wniosek za pośrednictwem systemu teleinformatycznego obsługującego postępowanie rejestrowe.

Akty wykonawcze

Niestety w chwili obecnej nie można nawet powiedzieć co obejmuje wzór umowy stosowanej przy elektronicznej rejestracji spółki, albowiem nie zostały jeszcze uchwalone niezbędne akty wykonawcze.

I tak:

Projekty wszystkich trzech rozporządzeń trafiły w dniu 2 grudnia 2011 roku do uzgodnień międzyresortowych, nie wiadomo jednak kiedy zostaną uchwalone i wejdą w życie.

adwokat Michał Sowiński, Partner Kancelarii Nowosielski, Gotkowicz i Partnerzy - Adwokaci i Radcy Prawni z Gdańska

Treści dostarcza: Kancelaria Nowosielski Gotkowicz i Partnerzy - Adwokaci i Radcy Prawni