Badanie dokumentów korporacyjnych spółek kapitałowych w procesie inwestycyjnym
[27.01.2010] Niezbędnym etapem każdej transakcji sprzedaży przedsiębiorstwa (asset deal) oraz sprzedaży akcji lub udziałów (share deal), a także podziału lub połączenia spółek kapitałowych jest badanie przedinwestycyjne tzw. due diligence, które stanowi wstępną ocenę przedmiotu sprzedaży lub innej transakcji mającej za przedmiot przedsiębiorstwo. Badanie due diligence składa się co do zasady z dwóch elementów – analizy prawnej (legal due diligence) oraz analizy finansowej (financial due diligence).
Trwająca od kilkunastu miesięcy niekorzystna sytuacja gospodarcza skłania wielu przedsiębiorców do wdrażania procesów restrukturyzacyjnych, prowadzących do poprawy struktury organizacyjnej i zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa. Dekoniunktura sprzyja zwłaszcza fuzjom i przejęciom oraz szeroko pojętej restrukturyzacji podmiotowej przedsiębiorstw, czyli różnego rodzaju przekształceniom prawno – ekonomicznym.
Niezbędnym etapem każdej transakcji sprzedaży przedsiębiorstwa (asset deal) oraz sprzedaży akcji lub udziałów (share deal), a także podziału lub połączenia spółek kapitałowych jest badanie przedinwestycyjne tzw. due diligence, które stanowi wstępną ocenę przedmiotu sprzedaży lub innej transakcji mającej za przedmiot przedsiębiorstwo.
Prawidłowo przeprowadzone due diligence umożliwia nie tylko obiektywną ocenę sytuacji finansowej i operacyjnej spółki, ale również poznanie i ocenę ryzyka związanego z transakcją oraz szczegółowe zaplanowanie harmonogramu procesu inwestycyjnego. Badanie due diligence składa się co do zasady z dwóch elementów – analizy prawnej (legal due diligence) oraz analizy finansowej (financial due diligence). Audyt prawny ma kluczowe znaczenie dla określenia potencjalnych zagrożeń i ryzyk, jakie mogą pojawić się w przyszłości, a wynikają ze stanu prawnego badanej spółki.
Rzetelne i profesjonalnie przeprowadzone badanie prawne jest szczególnie istotne dla powodzenia transakcji, gdyż zakres i rodzaj informacji udostępnianych podmiotom, na zlecenie których prowadzone jest badanie prawne spółki, może mieć istotne znaczenie dla późniejszej oceny ewentualnej odpowiedzialności sprzedawcy z tytułu rękojmi. Stąd dla przeprowadzenia takiego badania należy wybrać wykwalifikowany zespół prawników, którzy dokonają dla zleceniodawcy – przyszłego inwestora, kompleksowej oceny prawnej badanego podmiotu.
Pod pojęciem audytu prawnego przedsiębiorstwa należy rozumieć szereg czynności, które są podejmowane w celu poznania "kondycji" prawnej badanego podmiotu. Jednym z najważniejszych jego elementów jest analiza dokumentów korporacyjnych, które określają zasady funkcjonowania spółki oraz definiują uprawnienia i kompetencje, a także odpowiedzialność i wzajemne relacje pomiędzy jej organami statutowymi.
Podstawowym dokumentem korporacyjnym jest, w zależności od formy prawnej danego podmiotu, umowa spółki, statut lub inny dokument konstytuujący podmiot podlegający badaniu, np. akt prywatyzacyjny przedsiębiorstwa państwowego. Ponadto, analizie należy poddać regulaminy i dokumenty określające zasady działania organów badanego podmiotu, czyli regulamin zarządu i rady nadzorczej, regulamin zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia w spółce akcyjnej.
Postanowienia zawarte w tych dokumentach pozwalają nie tylko ustalić strukturę własnościową danego podmiotu, jego kapitał zakładowy czy też sposób powoływania i kompetencje poszczególnych organów, ale przede wszystkim prawa i obowiązki poszczególnych udziałowców lub akcjonariuszy. W trakcie prowadzenia badania szczególną uwagę należy zwrócić na różnego rodzaju uprawnienia osobiste i związane z udziałami zawarte w umowach spółek lub statutach.
Przepisy k.s.h. umożliwiające przyznanie poszczególnym udziałowcom lub akcjonariuszom szczególnych uprawnień stanowią wyjątki od wyrażonej w art. 20 k.s.h. zasady równego traktowania wspólników i akcjonariuszy spółki kapitałowej w takich samych okolicznościach. Kodeks przewiduje dwojaką formę przyznania dodatkowych uprawnień udziałowcom i akcjonariuszom – w drodze uprzywilejowania określonych udziałów/akcji lub przyznania określonym wspólnikom lub akcjonariuszom uprawnień osobistych.
Katalog w/w prerogatyw znajdujący się w k.s.h. ma charakter otwarty. Przyznanie pewnym udziałom lub niektórym wspólnikom szczególnych uprawnień korporacyjnych przybiera w praktyce różną formę i może dotyczyć prawa głosu, prawa do dywidendy, prawa wyrażania zgody na zbycie udziałów lub akcji, prawa powoływania członków organów spółki lub sposobu uczestniczenia w podziale majątku spółki w przypadku jej likwidacji.
Ponadto, umowa spółki lub statut mogą przyznać wspólnikom np. prawa szczególne przy zaskarżaniu uchwał organów spółki, przywileje dotyczące zbycia akcji polegające na pierwszeństwie ich zaoferowania przed innymi wspólnikami, prawo pierwszeństwa objęcia udziałów (akcji) w podwyższonym kapitale zakładowym, pierwszeństwo nabycia udziałów (akcji) od wspólników, szczególne uprawnienia w zakresie umarzania akcji.
Swoboda w zakresie kształtowania przywilejów nie jest bezwzględna i została ograniczona nie tylko przez ustawodawcę (vide: ograniczenie uprzywilejowania w zakresie prawa do dywidendy oraz prawa głosu w art. 352 i 353 k.s.h.), ale również przez orzecznictwo, w tym Sądu Najwyższego, który np. w wyroku z 30 września 2004 roku w sprawie IV CK 713/03 stanął na stanowisku, iż naruszeniem zasady równego traktowania będzie przyznanie udziałowcowi lub akcjonariuszowi indywidualnego (lub inkorporowanego w udziale lub akcji) przywileju, w wyniku którego ważność uchwał podejmowanych na zgromadzeniach wspólników (walnych zgromadzeniach) będzie zależna od obecności uprawnionego na zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu).
Uprawnienia przyznane osobiście zarówno w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, jak i w spółce akcyjnej wygasają wraz z utratą statusu udziałowca lub akcjonariusza, czyli m. in. z chwilą sprzedaży udziałów lub akcji, a także sprzedaży powierniczej (vide: wyrok Sądu Najwyższego w sprawie o sygn akt I CK 528/04). Należy jednak pamiętać, iż zgodnie z brzmieniem przepisu art. 246 § 3 k.s.h., zmiana umowy spółki uszczuplająca prawa udziałowe lub przyznane osobiście poszczególnym wspólnikom wymaga ich zgody.
W praktyce może dojść do sytuacji, w której nierzetelnie przeprowadzona analiza przedinwestycyjna spowoduje, że pomimo nabycia większościowej ilości udziałów lub akcji skuteczna kontrola i zarządzanie spółką będzie niemożliwe lub wysoce utrudnione. Prawidłowa analiza due dilligence powinna wyeliminować podobne ryzyko i wskazać potencjalnemu inwestorowi wszelkie tego typu zagrożenia.
W trakcie analizy dokumentów korporacyjnych nie można zapominać o znajdujących się w k.s.h. przepisach intertemporalnych, które wskazują czy i w jakim zakresie do danej sytuacji stosować przepisy ustawy zmienianej. Na szczególną uwagę zasługują postanowienia art. 613 k.s.h., zgodnie z którym uprawnienia wspólników i akcjonariuszy spółek handlowych, nabyte przed dniem wejścia w życie ustawy (k.s.h.) pozostają w mocy.
Może to doprowadzić do sytuacji, w której w określonej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółce akcyjnej, która powstała w trakcie obowiązywania kodeksu handlowego, nie będą miały zastosowania obowiązujące przepisy k.s.h. o ograniczeniu uprzywilejowania w zakresie prawa do dywidendy oraz prawa głosu (art. 174 § 4, art. 352 i art. 353 k.s.h.).
W obrocie prawnym funkcjonują umowy i statuty, które zawierają postanowienia zobowiązujące do informowania spółki i udziałowców (akcjonariuszy) o nabyciu określonej ilości udziałów (akcji) i wprowadzające sankcje za zaniechanie tego obowiązku np. w postaci braku możliwości wykonywania prawa głosu.
Dopuszczalność ograniczania prawa głosu w spółce akcyjnej przewiduje art. 411 k.s.h., zgodnie z którym statut może ograniczyć prawo głosu akcjonariusza, mającego ponad jedną piątą ogółu głosów w spółce. Przesłanką konieczną dla ograniczenia prawa głosu akcjonariusza jest zamieszczenie odpowiedniego postanowienia w statucie spółki.
Tego typu ograniczenia nie mogą prowadzić do pozbawienia akcjonariusza prawa głosu w ogóle, bądź też do całkowitego oderwania liczby przysługujących mu głosów od liczby i rodzaju posiadanych akcji. Wprowadzenie takich ograniczeń nie dałoby się pogodzić z wyrażoną w art. 20 k.s.h. zasadą równego traktowania wszystkich akcjonariuszy, odpowiedniego do wniesionego wkładu (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 20 czerwca 2007 roku V CSK 154/07).
Inną instytucją, na którą należy zwrócić uwagę badając dokumenty korporacyjne spółek kapitałowych, jest przewidziana w art. 182 i art. 337 k.s.h. możliwość ograniczenia rozporządzania udziałami i akcjami imiennymi (tzw. akcjami winkulowanymi). Rozporządzenie udziałem i akcją jest co do zasady dopuszczalne i nie podlega obostrzeniom. Jednakże umowa spółki lub statut może przewidywać, iż zbycie udziałów (akcji) będzie wymagało uzyskania zgody spółki lub zostanie ograniczone w inny sposób (uzyskanie zgody określonego wspólnika).
W doktrynie panuje pogląd, zgodnie z którym pojęcie zbycia należy traktować szeroko i objąć nim m.in. sprzedaż, zamianę, darowiznę itp. Ograniczenia w dysponowaniu tytułami uczestnictwa w spółce kapitałowej mogą polegać w szczególności na wskazaniu określonych kategorii osób, które mogą być nabywcami, na przykład osoby reprezentujące określony zawód, wykształcenie, posiadające określone zezwolenia lub koncesje lub będące już wspólnikami.
Prowadząc analizę dokumentów korporacyjnych spółki kapitałowej pod kątem ewentualnych ograniczeń, o których mowa powyżej należy pamiętać, iż zgodnie z poglądem judykatury czynność prawna dokonana bez zgody wymaganej przepisem prawa (art. 182 i art. 337 k.s.h.) jest czynnością niezupełną (negotium claudicans) dotkniętą tzw. bezskutecznością zawieszoną (vide: Wyrok Sądu Najwyższego z 9 lutego 2007 roku w sprawie III CSK 311/06).
Prowadząc analizę prawną dokumentów korporacyjnych spółki kapitałowej nie sposób pominąć regulacje zawarte w umowie spółki lub statucie dotyczące umorzenia tytułów uczestnictwa. Zarówno w odniesieniu do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością jak i spółek akcyjnych ustawodawca wprowadził trzy rodzaje umorzenia: dobrowolne, przymusowe oraz automatyczne.
Warunkiem sine qua non dopuszczalności umorzenia zarówno udziałów jak i akcji jest zamieszczenie wzmianki o takiej możliwości odpowiednio w umowie spółki lub statucie. Szczegółowe przesłanki oraz tryb umorzenia, czyli warunki i sposób umorzenia udziałów lub akcji każdorazowo określa umowa oraz statut. Akcjonariusze i udziałowcy, w granicach określonych bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa (art. 199 § 2 k.s.h. oraz art. 359 § 2 k.s.h.) mają więc swobodę odnośnie ustalania ekwiwalentu przysługującego w zamian za umorzone tytuły uczestnictwa w spółce.
Przed podjęciem decyzji inwestycyjnej dotyczącej nabycia udziałów potencjalny inwestor powinien gruntownie zbadać postanowienia umowy spółki pod kątem ewentualnych ograniczeń odnośnie możliwości wstąpienia do spółki spadkobierców udziałowców oraz ich współmałżonków. Udziały oraz akcje inkorporujące w sobie prawo członkowstwa w spółce kapitałowej podlegają dziedziczeniu i wchodzą w skład spadku.
Jednakże w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ustawodawca zdecydował się na zachowanie pewnych elementów konstrukcyjnych charakterystycznych dla spółek osobowych, polegających m.in. na dopuszczalności wprowadzenia do umowy spółki postanowień, które będą ograniczać lub wyłączać wstąpienie do spółki spadkobierców zmarłego udziałowca (art. 183 § 1 k.s.h.). W takiej sytuacji umowa spółki musi określać warunki spłaty spadkobierców nie wstępujących do spółki, pod rygorem bezskuteczności ograniczenia lub wyłączenia.
Umowa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością może ponadto zawierać ograniczenia dotyczące możliwości pojawienia się w spółce jako wspólnika małżonka dotychczasowego wspólnika. Jeżeli umowa spółki będzie zawierała tego typu postanowienia wówczas w sytuacji gdy dane udziały objęte będą wspólnością ustawową współmałżonek nie będący wspólnikiem nie będzie miał możliwości wstąpienia do spółki i uzyskania statusu wspólnika (art. 1831 k.s.h.).
Powyżej przedstawiono jedynie niektóre instytucje, które umożliwiają różnicowanie sytuacji prawnej, w szczególności zaś uprawnień korporacyjnych poszczególnych uczestników spółek kapitałowych. Gruntowna analiza dokumentów korporacyjnych umożliwia nie tylko uzyskanie pełnej i rzetelnej wiedzy odnośnie danego podmiotu, ale pozwala również prawidłowo ocenić oraz zredukować ryzyko inwestycyjne.
W związku z powyższym profesjonalne badanie due dilligence jest warunkiem koniecznym powodzenia w zasadzie każdej inwestycji kapitałowej, a jednym z dodatkowych sposobów ograniczenia przyszłej ewentualnej odpowiedzialności i ujemnych konsekwencji transakcji jest wpisanie do umowy nabycia udziałów, akcji lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa odpowiednich postanowień dotyczących gwarancji i zapewnień oraz klauzul odszkodowawczych.
Jakub Magdziarz
aplikant radcowski
Pałucki Trusiński Hermelin Radcowie Prawni i Adwokaci
