Klauzule "automatyczne" w umowach o roboty budowlane zawartych w wyniku udzielenia zamówienia publicznego
[29.02.2012] Umowy zawarte przy wykorzystaniu reżimu zamówień publicznych mają swoisty charakter, który każdy wykonawca powinien mieć na uwadze podejmując decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu prowadzącym do wyboru oferty.
Jedną ze szczególnych regulacji prawa zamówień publicznych jest generalny zakaz zmian umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zakaz dokonywania zmian jest szczególnie doskwierający w przypadku umów o skomplikowanym charakterze, ze stosunkowo długim okresem realizacji i zmiennych warunkach wykonywania umowy.
Takimi umowami są właśnie umowy o roboty budowlane, których immanentną cechą jest skomplikowany charakter przedmiotu umowy oraz zmienne warunki wykonywania umowy w dłuższym czasie. Należy przy tym pamiętać, że każda umowa zawierana jest w warunkach i okolicznościach aktualnych na dzień jej zawarcia, tymczasem w toku trwania stosunku umownego wspomniane warunki i okoliczności mogą się zasadniczo zmieniać i zwykle tak właśnie się dzieje.
Wspomnieć należy, iż zgodnie z aktualną treścią art. 144 p.z.p. dopuszczalne jest wprawdzie, pod pewnymi warunkami, dokonywanie nawet istotnych zmian umowy zawartej na skutek udzielenia zamówienia publicznego. Jednakże należy mieć na uwadze, że każda taka zmiana wymaga zgodnej woli stron umowy, a o tą bywa w praktyce trudno. Zwłaszcza w sytuacji, w której obie strony obwiniają się nawzajem za to, że wykonywanie umowy odbiega od przyjętych na początku założeń.
Dlatego znacznie bardziej efektywnym rozwiązaniem, generującym mniej konfliktów między stronami, jest odpowiednie skonstruowanie umowy, które w znacznym zakresie może ograniczyć potrzebę dokonywania jej późniejszym zmian.
Chodzi o wszelkiego rodzaju postanowienia umowne, które w automatyczny sposób dostosowują jej treść do zmiany okoliczności związanych z jej wykonywaniem. Postanowienia tego rodzaju są w pełni dopuszczalne na gruncie prawa zamówień publicznych, albowiem mieszczą się w kategorii wykonywania umów, a nie ich zmieniania. Ponadto jeżeli wzór umowy stanowi załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), a jest to regułą, warunki wykonywania umowy znane są od początku wszystkim uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Pamiętać należy bowiem, że wzór umowy stanowiący załącznik SIWZ oraz sama SIWZ, mają z założenia umożliwić złożenie porównywalnych ofert bazujących na tych dokumentach. Jeżeli wzór umowy przewiduje wprost, że określone parametry związane z wykonywaniem umowy mogą ulegać zmianie, to mamy do czynienia z sytuacją, w której złożenie porównywalnych ofert w dalszym ciągu jest możliwe. Każdy wykonawca może bowiem uwzględnić charakter umowy w proponowanej przez siebie cenie ofertowej.
Klauzule wywołujące automatyczny skutek w zależności od zmiany okoliczności związanych z wykonywaniem umowy, bywają często określane mianem klauzul adaptacyjnych (przystosowawczych). Ich charakterystyczną cechą jest wywołanie automatycznej zmiany treści stosunku umownego – bez zmiany samej treści umowy i bez względu na wolę stron lub podmiotów trzecich.
Omawiane "automatyczne" postanowienia dotyczyć mogą w zasadzie wszystkich elementów umowy – zarówno przedmiotowo istotnych, jak i przedmiotowo nieistotnych, jednakże z wyjątkiem zmiany stron umowy i zmiany jej przedmiotu. Innymi słowy niezmienne muszą pozostać postanowienia określające, kto buduje i co buduje.
Swoistym rodzajem klauzul o automatycznym skutku są postanowienia umowne przewidujące wynagrodzenie kosztorysowe (zamiast ryczałtowego). Przy tego rodzaju wynagrodzeniu, jeżeli zestawienie planowanych prac sporządził zamawiający, wykonawca może domagać się zapłaty wynagrodzenia odpowiadającemu rzeczywistemu zakresowi prac i zużytych materiałów, ilekroć działa za zgodą zamawiającego – art. 630§1 i §2 k.c. stosowane odpowiednio do umowy o wykonanie robót budowlanych.
Nie ma zresztą przeszkód, aby strony zmodyfikowały powyższe zasady w ten sposób, że ostateczne rozliczenie wynagrodzenia w każdym wypadku zostanie dokonane w oparciu o końcowy kosztorys wykonania robót. Można przy tym zastrzec, że wynagrodzenie nie może przekraczać maksymalnej wartości określonej w sposób ryczałtowy (konkretną kwotą) lub procentowy. Możliwe jest również zastosowanie typowych klauzul waloryzacyjnych dotyczących wynagrodzenia, opartych przykładowo na wskaźniku inflacji lub wskaźniku średniego wzrostu cen określonych materiałów budowlanych.
Także jeżeli chodzi o termin wykonania robót, możliwe jest zastosowanie postanowień umownych przewidujących automatyczny skutek w postaci wydłużenia tego terminu. Przykładowo wskazać można w umowie, że okres opóźnienia w prowadzeniu robót, które nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy, wydłuża termin wykonania robót określony w umowie. Termin wykonania robót można również dostosować do warunków atmosferycznych wskazując przykładowo, że jeżeli temperatura powietrza w danym okresie wykracza poza przyjęte ramy, to takiego okresu nie wlicza się do terminu wykonania robót określonego w umowie.
Na zakończenie należy uczynić istotną uwagę. Wiadomo jest, że w przypadku umów "sztywnych" bazujących na wynagrodzeniu ryczałtowym i przerzucającym na wykonawcę większość ryzyk związanych z wykonywaniem umowy, oferty wykonawców opiewają na stosunkowo wysokie ceny. Natomiast w przypadku umów "elastycznych", wyważających ryzyka pomiędzy obie strony, wykonawcy mogą bezpiecznie zaproponować niższe stawki. Warto aby o powyższym fakcie pamiętali zamawiający, którzy bardzo często proponują wzory umów niezwykle restrykcyjne dla wykonawców – wręcz nierealne, generując tym samym przyszłe spory oraz potrzeby dokonywania zmian takich umów.
autor:
adwokat Michał Sowiński, Partner Kancelarii Nowosielski, Gotkowicz i Partnerzy – Adwokaci i Radcy Prawni z Gdańska
Treści dostarcza: Kancelaria Nowosielski Gotkowicz i Partnerzy – Adwokaci i Radcy Prawni
