Wyroki, które dają nadzieję polskim firmom
[30.03.2009] W kontekście toczącej się dyskusji na temat możliwości unieważnienia bądź zmiany treści umów instrumentów pochodnych (opcji walutowych, transakcji CIRS czy forwardów) warto wskazać na doświadczenia płynące z podobnych, precedensowych batalii sądowych, które rozgrywały się w innych państwach świata. Spory bardzo podobne do tych, które zaczynają się dopiero w Polsce zakończyły się już w Stanach Zjednoczonych, Indiach, Austrii czy Indonezji. Doświadczenia sporów sądowych w innych państwach wskazują, że nawet na najbardziej rozwiniętych rynkach świata problemu umów opcji walutowych nie da się zamknąć w prostej formule typu pacta sunt servanda. W rzeczywistości bowiem w każdym wypadku należy zbadać indywidualnie czy w związku z zawarciem umowy bank nie udzielił wprowadzających w błąd wyjaśnień albo zapewnień, czy rzetelnie wykonywał umowę w zakresie obowiązków informacyjnych względem klienta.
Szczególnych wyjaśnień wymagać może istnienie po stronie banków mechanizmów sprzyjających istnieniu nadużyć, takich jak wypłacanie wysokich premii pracownikom, którzy skutecznie "wciskają" klientom ryzykowne instrumenty pochodne oraz istnienie konfliktu interesów pomiędzy bankiem a klientem. Z drugiej strony, doświadczenia światowe pokazują, że przedsiębiorcy nie mogą liczyć na magiczne zaklęcia, które umożliwiałyby automatyczne unieważnianie zawartych umów. W każdym wypadku niezbędna jest uważna analiza okoliczności konkretnego stanu faktycznego.
Kazus Gibson Greetings, Inc.
Najbardziej znane spory dptyczące instrumentów pochodnych, które toczyły się przed sądami amerykańskimi, związane sią z Bankers Trust. W połowie lat 90. ta instytucja należała do największych dostawców instrumentów pochodnych dla przedsiębiorców. Jednym z klientów Bankers Trust była firma Gibson Greetings – producent wizytówek i papieru do opakowań. W 1991 r. Gibson Greetings wyemitował wysoko oprocentowane papiery dłużne o wartości ponad 50 mln USD jednak spadek stóp procentowych w latach następnych i brak środków na spłatę spowodował, że firma zainteresowała się instrumentami pochodnymi.
Apetyt rośnie…
W ramach zawartych z Bankers Trust kontraktów Gibson Greetings zastrzegł, że jego strata nie może przekroczyć 3 mln USD. W wyniku pierwszych transakcji zarobił ok. 260 tys. USD, w związku z czym firma zdecydowała się na bardziej zaawansowane instrumenty pochodne, zawierając łącznie 29 powiązanych kontraktów na instrumentach pochodnych o różnobrzmiących, często mylnych nazwach, w które zainwestowała łącznie ponad 13 mln USD.
Straty coraz większe
Specyficzną cechą tych instrumentów było wysokie lewarowanie transakcji oraz fakt, że były to instrumenty rynku pozagiełdowego, a więc w pewnych okolicznościach straty Gibson Greetings mogły wprost znajdować przełożenie na zyski Bankers Trust. Kiedy w rezultacie transakcji Gibson Greetings stracił ponad 17 mln USD, Bankers Trust zaproponował zawarcie dodatkowego instrumentu pochodnego o dużym ryzyku, który mógł zredukować stratę do 3 mln lub mógł ją powiększyć do ponad 27 mln. Ostatecznie manewr się nie powiódł i Gibson Greetings powiększył swoje straty. W konsekwencji Gibson Greetings wytoczył Bankers Trust powództwo.
Świadome działanie
Jak ustalił sąd przyczyną strat Gibson Greetings było świadome wprowadzenie jej w błąd przez Bankers Trust i jej pracowników. Wewnętrzna dokumentacja transakcyjna Bankers Trust ujawniła, że po przekroczeniu dopuszczalnej straty, w celu jej ukrycia, pracownicy banku proponowali Gibson Greetings dodatkowe ryzykowne instrumenty pochodne. Z zapisów rozmów pracowników Bankers Trust wynika, że zaniżali oni rzeczywiste dane dotyczące strat przed Gibson Greetings. Wkrótce po wyjściu na jaw skandalu, sprawa skończyła się ugodą sądową, w wyniku której Gibson Greetings otrzymał od Bankers Trust ponad 14 mln USD.
Sprawa Procter & Gamble
Kolejna znana sprawa sądowa odnośnie do instrumentów pochodnych dotyczy koncernu Procter & Gamble. W październiku 1993 r. Procter & Gamble zainteresował się produktami Bankers Trust, chcąc zastąpić swoje wygasające transakcje swap uzależnione od stopy zmiennej. Menedżerowie Procter & Gamble uważali, że nastąpi spadek stóp procentowych i zdecydowali się na zawarcie z Bankers Trust wysoko lewarowanej (17-krotnie) transakcji swapowej typu "5/30".
Niższe oprocentowanie – większe ryzyko?
Swap 5/30 to swap uzależniony od stosunku oprocentowania obligacji 5- i 30-letnich oferowanych przez rząd USA. Swap został zawarty na okres pięciu lat, a jego szczególną cechą było półroczne oprocentowanie zmienne, które zmieniało się na oprocentowanie stałe na kolejne pięć lat. Procter & Gamble był zobowiązany do spłaty Bankers Trust w okresie zmienności po oprocentowaniu o 75 punktów bazowych niższym od oferowanego przez papiery komercyjne. W zamian za niższe oprocentowanie Procter & Gamble był narażany na ryzyko związane z wahaniem stóp w okresie zmiennego oprocentowania i mógł w tym czasie w dowolnym momencie "zamknąć swap" ustalając poziom oprocentowania na kolejne pięć lat.
Spodziewali się spadków
Transakcja miała zostać zawarta na sumę 100 mln dolarów, jednak jeden z pracowników finansowych Procter & Gamble – Dane Parker, będąc pewnym tendencji spadkowej zdecydował się na kwotę dwukrotnie wyższą. Procter & Gamble zamierzał osiągnąć łączne oprocentowanie o 40 punktów bazowych niższe od oferowanego przez papiery komercyjne, a z informacji przedstawianych przez Bankers Trust wynikało, że gdyby Procter & Gamble od razu zdecydował się na zamknięcie okresu zmiennego osiągnąłby oprocentowanie o 20 punktów poniżej stopy papierów komercyjnych.
Siedmiomilionowa prowizja
Z późniejszych ustaleń w sprawie wynika, że Kevin Hudson – pracownik Bankers Trust, który opiekował się Procter & Gamble, miał zapewniać pracowników Procter & Gamble, że jedyne niebezpieczeństwo jakie może wiązać się z transakcją powstanie dopiero w momencie podniesienia stóp obligacji pięcioletnich o około 75 – 80 punktów bazowych. Na samym zawarciu transakcji miał on zarobić 7,6 mln USD prowizji.
Zatajenie informacji?
Hudosn rozpowiadał wśród kolegów z Bankers Trust, że ponieważ Procter & Gamble brakuje doświadczenia w korzystaniu ze złożonych instrumentów pochodnych, zaoferuje im szereg nowych instrumentów. W wewnętrznych rozmowach w Bankers Trust miał on również przyznać, że nie pokazał Procter & Gamble pełnego modelu kosztów i ryzyka instrumentu, zapewniając Procter & Gamble, że płaci jedynie koszt oprocentowania komercyjnego plus 20 proc. Dodatkowo miał on również wypłacić Procter & Gamble jedynie połowę z należnej, siedmiomilionowej premii z tytułu opcji put.
Skutki lewarowania
Jak stwierdził Hudson, o ile Procter & Gamble rozumiało zasady funkcjonowania zaoferowanej transakcji, o tyle nie miało świadomości skutków lewarowania. Jak miało się później okazać, nawet inni pracownicy Bankers Trust mieli wątpliwości odnośnie do faktu, czy Procter & Gamble zdawał sobie sprawę z faktycznego ryzyka. Hudson dodatkowo zaoferował Procter & Gamble kolejny instrument pochodny oparty na zależności pomiędzy dolarem a marką niemiecką na kwotę 100 mln USD, od którego miał otrzymać kolejne cztery procent z tytułu prowizji.
Zamknięta transakcja?
W momencie podniesienia stóp o pierwsze 0,25 proc. Procter & Gamble chciał skorzystać z opcji zamknięcia okresu zmiennego będąc pewnym, że w takim wypadku wciąż zarabia na instrumencie. Z niewyjaśnionych powodów Procter & Gamble nie zamknął transakcji (łączna strata wyniosłaby cztery miliony dolarów) i zdecydował się czekać na dalszy rozwój sytuacji, opierając się na zapewnieniach Hudsona. Następnie Procter & Gamble oparł na korzystnych prognozach Merrill Lynch i Goldman Sachs, że poziom stóp został określony zbyt wysoko i nie zamykał transakcji.
200 mld dolarów straty
Z uwagi na pogarszającą się sytuację i możliwość kolejnego wzrostu stóp, bezpośredni przełożony w Bankers Trust miał poprosić Hudsona, aby przekazał Procter & Gamble propozycję zamknięcia transakcji ze stratą 38 mln, z uwagi na możliwość dalszego jej pogłębienia. Hudson zdecydował się przekazać informację mówiąc o oprocentowaniu w wysokości czterech procent powyżej rynkowego i zmniejszając efekt wiadomości mówiąc o długoterminowych perspektywach zachowania stóp. W konsekwencji Procter & Gamble nie zdecydował się na zamknięcie transakcji, tracąc w wyniku kolejnych wzrostów stóp łącznie 195 mln USD.
Taśmy prawdy i ugoda
Ostatecznie Procter & Gamble pozwał Bankers Trust zarzucając mu oszustwo i odmówił zapłaty całości ze 195 mln USD swojej straty z tytułu transakcji zawartych z Bankers Trust. W sądzie Procter & Gamble zdołał przedstawić ponad 6500 taśm z nagraniami pracowników Bankers Trust, z których wynikało m.in., że Bankers Trust nie poinformował klienta o istnieniu lewarowania. Procter & Gamble udało się dodatkowo ustalić i wskazać różne rodzaje procedur jakie Bankers Trust stosował wobec swoich klientów: przykładowo Bankers Trust skłaniał do zawarcia złożonego instrumentu pochodnego świadomie nie informując o jego rzeczywistej wartości, a następnie oferował kolejne złożone instrumenty w celu zwiększenia zysków lub zmniejszenia strat. Bankers Trust zawarło ugodę, w ramach której odzyskało od Procter & Gamble jedynie około 35 mln USD.
Indonezja: PT Dharmala Sakti Sejahtera kontra Bankers Trust
Bankers Trust toczył również szereg innych sporów. Przykładowo, Sąd Najwyższy Indonezji uznał, że Bankers Trust dezinformował indonezyjską firmę PT Dharmala Sakti Sejahtera w ramach instrumentów związanych z ruchem stóp procentowych, podczas gdy równolegle sąd w Wielkiej Brytanii uznał, że Dharmala powinna zapłacić Bankers Trust całość poniesionej straty. W wyniku sporów sądowych i utraty reputacji Bankers Trust musiał szukać inwestora strategicznego i został ostatecznie przejęty przez Deutsche Bank.
Indie – problem podobny do polskiego
Transakcje dotyczące opcji walutowych były także przedmiotem batalii sądowej w Indiach. Problem indyjski jest podobny do polskiego. Tamtejsi przedsiębiorcy zawierając kontrakty opcyjnie, zakładali aprecjację rupii, a zamiast tego doszło do dużej deprecjacji indyjskiej waluty. Problem opcji dotknął tysiące indyjskich przedsiębiorstw.
Rajshree Sugars & Chemicals Limited – indyjski eksporter cukru i chemikaliów notowany na miejscowych giełdach: National Stock Exchange, Bombay Stock Exchange – zawarł z Axis Bankiem umowę ramową dotyczącą instrumentów pochodnych zgodną ze standardami ISDA (International Swaps and Derivatives Association). W ramach umowy ramowej strony zawarły dziesięć kontraktów, przy czym spór dotyczył jedynie tego ostatniego (Contract nr 727). Transakcja opierała się na stosunku dolara amerykańskiego do franka szwajcarskiego. W przypadku, gdyby dolar nie osiągnął poziomu 1,285 franka szwajcarskiego w ustalonym okresie RSC miał otrzymać 100 tys. dolarów, natomiast w przypadku osiągnięcia poziomu 1,3300 Rajshree Sugars & Chemicals Limited miał nabyć od banku kwotę 20 mln dolarów. Gdy kurs osiągnął 1,3300 bank zażądał dokonania transakcji. W odpowiedzi spółka wystąpiła na drogę sądową. Jednak w dniu 14 październiku 2008 r. sąd w Madras uznał, że nie była to forma gry lub zakładu, nakazując Rajshree Sugars & Chemicals Limited rozliczenie kontraktu zgodnie z jego treścią.
W dniu 15 września 2008 r. sąd w Bombaju w sporze pomiędzy Sundaram Multi Pap Limited a Bankiem ICICI nakazał Sundaram zapłatę spornej kwoty. Sundaram podnosił w sporze, że opcja walutowa miała wyłącznie spekulacyjny charakter i dążył do uznania jej za zawartą w sposób nieprawidłowy.
Austria – 260 tys. euro straty przedsiębiorcy
Kilka tygodni temu UniCredit Bank Austria AG przegrał sprawę przed sądem w Wiedniu prowadzoną z powództwa przedsiębiorcy z Dolnej Austrii, który stracił ponad 260 tys. euro na skutek rozliczenia transakcji walutowej z tym bankiem. Jak donosiła lokalna prasa, według adwokata reprezentującego firmę – Lukasa Aignera z kancelarii Kraft & Winternitz Rechtsanwälte GmbH – sąd stanął na stanowisku, że w związku z zawarciem transakcji walutowych bank udzielił spółce niewłaściwych porad. Bank Austria argumentował natomiast, że przy zawieraniu umowy zachowane zostały z jego strony wszystkie obowiązki informacyjne przewidziane przez przepisy prawa. Wedle informacji prasowych mec. Aigner wniósł kolejny tuzin pozwów przeciwko UniCredit Bank Austria AG, z powództwa przedsiębiorców i samorządów lojalnych. Łączna suma roszczeń jego klientów względem banku wynosi 25 mln euro.
oprac.
Robert Nogacki, radca prawny, założyciel Kancelarii Prawnej Skarbiec.Biz
Kamil Magda, prawnik Kancelarii Prawnej Skarbiec.Biz
Więcej na ten temat w "Gazecie Finansowej".
źródło: "Gazeta Finansowa"
>> POWRÓT
do archiwum wiadomości Portalu Skarbiec.Biz
