Trusty i fundacje prywatne

[01.05.2006] Prawo polskie oferuje wierzycielom rozliczne środki zabezpieczania roszczeń oraz ochrony przed nieuczciwymi dłużnikami. Do zabezpieczania roszczeń majątkowych używa się hipotek, zastawów, weksli, awali (poręczeń wekslowych), poręczeń cywilnych, gwarancji bankowych oraz gwarancji ubezpieczeniowych.

Do tego samego celu posłużyć może również przewłaszczenie na zabezpieczenie, cesja wierzytelności na zabezpieczenie, przystąpienie osoby trzeciej do długu albo zobowiązanie osoby trzeciej do przejęcia długu bądź poddanie się przez dłużnika egzekucji w akcie notarialnym.

Warto jest jednak pamiętać, że istnieją również instytucje prawne działające w odwrotnym kierunku – czyli takie, które pomagają ograniczyć ryzyko biznesowe operacji gospodarczych do wydzielonej masy majątkowej.

Spółki kapitałowe

Najprostszym i najbardziej rozpowszechnionym w praktyce rodzajem takiej instytucji jest spółka jednoosobowa (art. 4 § 1 pkt 3 kodeksu spółek handlowych), tj. spółka kapitałowa, w której wszystkie udziały albo akcje należą do jednego wspólnika albo akcjonariusza. Korzyści charakteryzujące taki instrument prawny są oczywiste. Przykładowo, jeżeli zamierzamy sfinansować pewne przedsięwzięcie gospodarcze środkami z kredytu, to powołując do realizacji tego przedsięwzięcia spółkę, zapewniamy sobie, że w razie finansowego niepowodzenia, egzekucja będzie prowadzona wyłącznie do wysokości majątku spółki, podczas gdy majątek osobisty głównego organizatora przedsięwzięcia pozostanie nietknięty (chyba, że udzielił on na tym majątku zabezpieczenia spłaty kredytu albo organizator był jednocześnie członkiem zarządu spółki, bowiem w pewnych sytuacjach również wtedy może ponosić odpowiedzialność za długi spółki, stosownie do art. 299 § 1 kodeksu spółek handlowych).

Założenie spółki ma jednak również jeden istotny mankament – nie pomaga uchronić się przed wierzycielami osobistymi, gdyż Ci ostatni zawsze mogą doprowadzić do zajęcia komorniczego udziałów albo akcji w spółce. W szczególności zaś utworzenie spółki kapitałowej może okazać się niewystarczające do ochrony przed jednym z największych niebezpieczeństw dla majątku osobistego przedsiębiorców, jaki stanowi tzw. odpowiedzialność podatkowa osób trzecich w wypadkach przewidzianych przez ordynację podatkową. Może ona dotknąć m.in. rozwiedzionego małżonka przedsiębiorcy, członka jego rodziny, dzierżawcę i użytkownika nieruchomości oraz – w pewnych okolicznościach – członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji.

Fundusze emerytalne

Ryzyka egzekucji ze strony wierzycieli osobistych nie ma natomiast w odniesieniu do środków zgromadzonych w Otwartym Funduszu Emerytalnym OFE albo pracowniczym programie emerytalnym. W przypadku OFE środki zgromadzone na rachunku członka otwartego funduszu nie podlegają egzekucji (art. 108 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych). Również środki ze składki podstawowej w programie emerytalnym nie podlegają egzekucji sądowej i administracyjnej, chyba że powstał obowiązek ich zwrotu albo wypłaty i wtedy podlegają egzekucji od dnia wymagalności (ograniczenia te nie mają zastosowania do egzekucji mającej na celu zaspokojenie roszczeń z tytułu alimentów).

W tym jednak wypadku problem polega na tym, że do OFE i PPE możemy wkładać tylko określone ilości środków, a podejmować je stamtąd możemy tylko w ściśle określonych wypadkach. Dlatego też trudno przy ich pomocy zarządzać majątkiem.

Alternatywne metody ochrony aktywów

Z racji pewnej ułomności metod ochrony majątku, jakie przewiduje prawo polskie, warto zwrócić uwagę na dostępne wyłącznie w jurysdykcjach zagranicznych instrumenty w postaci trustów oraz fundacji prywatnych. Choć w Polsce tego rodzaju instytucje kojarzą się głównie z działalnością nie do końca zgodną z literą prawa, to w rzeczywistości w wielu państwach świata są one zupełnie normalnym elementem planowania finansowego dla bardziej zamożnych rodzin. Szczególnie w krajach anglosaskich tzw. discretionary trusts są jedną z podstawowych metod przechowywania środków przez stare rodziny arystokratyczne bądź "dynastie" bogatych przemysłowców (przypuszczalnie jedyny trust któremu obywatele Polski mieli okazję bliżej się przyjrzeć to trust, jaki założył Blake Carrington dla swojej żony Alexis w serialu "Dynastia").

W pewnym uproszczeniu można powiedzieć, że pomysł na trusty oraz fundacje prywatne polega na wyjęciu określonej grupy aktywów z majątku konkretnej osoby w ten sposób, że nie można już prowadzić z nich egzekucji pomimo faktu, że chroniona w ten sposób osoba wciąż zachowuje pewien dostęp do tych aktywów. W praktyce konstrukcje te są bardzo złożonym efektem gry w kotka i myszkę między twórcami trustów i fundacji z jednej strony a organami podatkowymi i wierzycielami z drugiej strony. Cały problem polega bowiem na tym, aby stracić kontrolę nad środkami złożonymi w truście albo fundacji w sposób nieodwołalny, bowiem dzięki temu nikt nie zakwestionuje czynności przekazania im środków jako pozornej. Z drugiej strony, kontrolę nad majątkiem trustu albo fundacji należy stracić w taki sposób, aby wciąż zachować pewną możliwość obracania tych środków na własną korzyść, bo przecież przekazanie majątku egzotycznej fundacji nie jest sztuką uprawianą dla sztuki.

Do czego mogą w praktyce przydać się trusty oraz fundacje prywatne?

• Chronią od nieprzewidzianych niepowodzeń i zdarzeń losowych, które mogą dotknąć majątek nawet najlepiej prosperującego biznesmena;
• Pomagają w odpowiedniej dystrybucji majątku na wypadek śmierci, ponieważ środki w nich złożone mogą zostać podzielone w odmienny sposób niż przewiduje to polskie prawo spadkowe;
• Podmioty zarządzające trustami i fundacjami oferują również bardzo zaawansowane metody pomnażania zgromadzonych środków przez inwestycje w fundusze private equity, działające na całym świecie mutual funds, fundusze hedgingowe oraz lokaty rentierskie w renomowanych instytucjach bankowych na całym świecie;
• Kraje, które dopuszczają zakładanie trustów albo fundacji prywatnych mają częstokroć również bardzo korzystne regulacje podatkowe, dzięki czemu środki zarobione przez trust albo spółkę zależną od fundacji nie będą nadmiernie opodatkowane;
• Warto natomiast pokreślić, że żadne z tych instrumentów prawnych nie mogą posłużyć do ochrony majątku pochodzącego z działalności niezgodnej z przepisami prawa. Zazwyczaj bowiem prawomocne wyroki karne są respektowane we wszystkich jurysdykcjach i są skutecznym narzędziem egzekwowania majątku pochodzącego z nielegalnych źródeł.

Przypadek Andersonów, czyli jak nie należy zakładać trustów i fundacji

You have a problem with authority, Mr. Anderson. You believe you are special, that somehow the rules do not apply to you. Obviously, you are mistaken.
Rhineheart [w:] The Matrix

W ostatnich latach organy podatkowe różnych państw świata wykazują wzmożone zainteresowanie wypadkami, gdy przeniesienie aktywów na trust albo fundację ma charakter pozorny albo wypadków, gdy przenosi się aktywa w celu uniemożliwienia ściągnięcia długów.

Co prawda w państwach, gdzie możliwe jest tworzenie trustów albo fundacji prywatnych zazwyczaj nie uznaje się orzeczeń sądów z innych państw, które podważałyby skuteczność wniesienia środków do trustu albo fundacji, tym niemniej niezależnie od tego w kraju macierzystym takie działania mogą rodzić odpowiedzialność karną. Jednym z bardziej znanych wypadków stanowi tzw. sprawa Andersonów (Federal Trade Commission v. Affordable Media LLC et al), gdy amerykańskie małżeństwo Denyse i Michael Anderson stworzyło trust na Wyspach Cooka, a następnie wniosło do tego trustu swoje przedsiębiorstwo Anderson Family LLC. Kiedy inne metody egzekucji ich należności zawiodły, sąd zażądał aby przenieśli swoje aktywa z powrotem do Stanów Zjednoczonych. Będący opiekunem trustu podmiot Asiatrust Limited odmówił takiego działania. Andersonowie chcieli uniknąć odpowiedzialności wskazując na swoją niemożność zmuszenia trustu do przeniesienia środków zwrotnie na terytorium Stanów Zjednoczonych (tzw. impossibility of performance defense). Sąd odpowiedział jednak na to, że stan niemożliwość istnieje tylko dlatego, że Andersonowie rozmyślnie go stworzyli, aby móc się na niego powołać w razie egzekucji z ich majątku. Ostatecznie sprawę zakończyło pół roku więzienia Andersonów.

Znaczna część winy za taki stan rzeczy obciąża nieetycznych i nieprofesjonalnych doradców (przeczytaj więcej o ich błędach), którzy – zamiast skupić się na usługach długofalowego planowania finansów rodzinnych za pomocą trustów – prezentowali trusty jako "pigułkę na długi", co skończyło się niczym sławna kiedyś pigułka na VAT Krzysztofa Habicha. O ile w Polsce usługi tego rodzaju planowania finansowego wciąż są wiedzą bardzo ezoteryczną, to w Stanach Zjednoczonych ideał sięgnął bruku i przy ochronie aktywów doradzają osoby, którzy wiedzą o prawie tyle, co pracownicy hipermarketów o świeżym mięsie.

Fundacje prywatne

Dla osoby, która spotkała się z fundacjami działającymi w Polsce pomysł użycia instytucji fundacji do ochrony prywatnych środków musi brzmieć nieco egzotycznie. Jak to dosłownie określają przepisy prawa polskiego, fundacja może być ustanowiona dla realizacji "zgodnych z podstawowymi interesami Rzeczypospolitej Polskiej celów społecznie lub gospodarczo użytecznych, w szczególności takich, jak: ochrona zdrowia, rozwój gospodarki i nauki, oświata i wychowanie, kultura i sztuka, opieka i pomoc społeczna, ochrona środowiska oraz opieka nad zabytkami". W zasadzie więc w ramach powyższego zakresu działalności fundacji nie mieści się zarządzanie prywatnym majątkiem pewnej osoby wyłącznie dla jej korzyści.

Warto jednak pamiętać, że istnieją także zupełnie inne modele fundacji. W takich państwach, jak Panama, Wyspa St. Nevis albo Lichtenstein, przepisy zostały ukształtowany w ten sposób, że możliwe jest tworzenie fundacji, które mogą zajmować się wyłącznie zarządzaniem aktywami swoich beneficjentów (uposażonych) – a beneficjentami takimi mogą być konkretne osoby, wskazane z imienia i nazwiska. Beneficjentem może również być sam założyciel fundacji, który jednocześnie przekazuje na nią część swojego majątku.

Często również do planowania finansów zaczyna się używać fundacji charytatywnych, które są szczególnie odporne na wstrząsy jakim mogą podlegać prywatne majątki ich założycieli. Istnieje bowiem duża różnica praktyczna między tworzeniem fundacji w celu poszkodowania wierzycieli (Andersonowie !), a tworzeniem fundacji w celu np. rozwoju populacji dzikich królików w Australii, czego skutkiem ubocznym jest ograniczenie możliwości zaspokojenia przyszłych wierzycieli założyciela fundacji. Jak wiadomo w Australii króliki rozwijają się doskonale i bez pomocy jakiejkolwiek fundacji, więc zarząd fundacji nie namęczy się zbyt bardzo, a o byt materialny przyszłych pokoleń królików może się zatroszczyć zakładając spółkę zajmującą się zyskownymi inwestycjami kapitałowymi, która to spółka – w granicach dozwolonych przez prawo – może współpracować z założycielami fundacji.

W przeciwieństwie do spółek jednoosobowych fundacja nie emituje akcji, świadectw udziałowych, ani certyfikatów uczestnictwa – więc w majątku beneficjenta nie ma żadnego prawa majątkowego do fundacji z którego można by prowadzić egzekucję. Natomiast w przeciwieństwie do funduszy emerytalnych majątkiem fundacji zarządzają konkretne osoby powołane fundatora, które mogą przekazywać środki pieniężne swojemu beneficjentowi, kiedy tylko nakazują im to dokumenty założycielskie fundacji. Co prawda, jeśli pewne świadczenia powędrują z majątku fundacji do majątku beneficjenta, to wtedy staje się możliwe prowadzenie z nich egzekucji, ale jest to złożona problematyka.

W niektórych jurysdykcjach fundacje prywatne mogą działać niezwykle dyskretnie. W pewnych wypadkach istnieje nawet możliwość wyłączenia obowiązku urzędowej rejestracji fundacji, co oznacza, że dokumenty założycielskie fundacji spoczywają wyłącznie u miejscowego notariusza albo innego, wyznaczonego do tego celu podmiotu. Teoretycznie więc wystarczy, że o istnieniu takiej fundacji wiedzą tylko dwie osoby – jej fundator z Polski i podmiot u którego zdeponowane zostały dokumenty. Praktyka jest nieco bardziej złożona, ponieważ do prowadzenia działalności nasza fundacja potrzebuje jeszcze rachunku bankowego a tymczasem banki, w ramach polityki "Know your customer" żądają ujawnienia osoby beneficjenta fundacji. Zwiększa to jednak liczbę osób posiadających wiedzę o fundacji do ledwie trzech podmiotów.

Trudno byłoby w tym miejscu omawiać wszystkie rodzaje fundacji prywatnych jakie oferują jurysdykcje świata, aczkolwiek jest wśród nich kilka popularnych i charakterystycznych konstrukcji, na które warto zwrócić szczególną uwagę: fundacje typu Stiftung oraz Anstalt w Lichtensteinie, fundacje prawa panamskiego (tzw. panamanian foundations), fundacje typu Stichting utworzone na terenie Antyli Holenderskich oraz przewidziana w prawie holenderskim Stichting Administratiekantoor, która stanowi użyteczne narzędzie do stopniowego przekazywania kontroli nad przedsiębiorstwem przez spadkodawcę na rzecz spadkobiercy. O ile dotychczas fundacje prywatne znane były głównie prawu kontynentalnemu, to coraz częściej wprowadzają je do swojego ustawodawstwa również kraje anglosaskie np. Wyspy Bahama oraz St. Nevis (tzw. multiform foundations).

Trusty

Drugą konstrukcję, która pozwala długofalowo planować finanse stanowi trust. Jest to pojęcie zupełnie nieznane prawu polskiemu, które opiera się na typowo anglosaskim rozróżnieniu między prawną własnością środków a możnością czerpania z nich korzyści. Trust powstaje w ten sposób, że założyciel przekazuje pewną grupę aktywów na rzecz osobowy zwanej trustee, wskazując jej, w jaki sposób ma tymi środkami zarządzać oraz na czyją korzyść albo na jaki cel ma je przeznaczać. W ten sposób powstaje trust, czyli pozbawiony własnej osobowości prawnej twór w którym doszło do rozdzielenia formalnego tytułu własności do aktywów, którym teraz dysponuje trustee oraz możliwości czerpania korzyści z tych aktywów, która przypada uposażonemu. Podobnie jak w przypadku prywatnej fundacji, dzięki przyjęciu takiej konstrukcji egzekucja wierzytelności osobistych z majątku trustu staje się niemożliwa albo bardzo trudna, ponieważ środki są własnością trustee, a nie założyciela trustu albo uposażonego.

Trusty są niezwykle popularną formą zarządzania majątkiem w krajach anglosaskich. Są one regulowane w szczególności przez prawo angielskie oraz prawa poszczególnych stanów amerykańskich – wśród których najbardziej popularne są Alaska Trust, Delaware Trust oraz Nevada Trust. Natomiast w Europie do najbardziej popularnych należą trusty zakładane na wyspie Jersey. Kiedyś uchodziły one za wyjątkowo poufną metodę ochrony aktywów, tym niemniej w ostatnich latach charakteryzuje je wzmożona ingerencja sądów oraz skrępowanie działalności przez dużą liczbę prawnych przepisów. Pod koniec XX wieku ułatwianie zakładania trustów stało się szczególnie modną formą zarabiania dla niewielkich państw położonych na wyspach Pacyfiku, Atlantyku oraz Oceanu Indyjskiego – wyjątkowo korzystne regulacje w tym względzie posiadają zależne od Nowej Zelandii Wyspy Cooka, Republika Vanuatu (ok. 800 km od Fidżi), Wyspy Turks i Caicos (wschodnia część Archipelagu Bahama na Oceanie Atlantyckim), Kajmany, Brytyjskie Wyspy Dziewicze, Mauritius, Barbados oraz Bahamy.

Struktury złożone

W praktyce do ochrony aktywów używa się używa się dużo bardziej złożonych metod niż pojedynczy trust albo fundacja. Przykładowo, aby uniknąć stopniowego topnienia kapitału używa się tzw. "banków rodzinnych", które w przeciwieństwie do fundacji nie dają pieniędzy swoim beneficjentom, ale pożyczają je im na bardzo korzystnych warunkach (aczkolwiek warto pamiętać, że pod względem formy prawnej takie "banki" są najczęściej trustami, co pozwala wyłączyć obowiązek ubiegania się o licencję bankową). Do powszechnej praktyki należy także tworzenie spółek zależnych od fundacji albo trustów, do których przekazuje się rzeczywistą działalność gospodarczą związaną z zarządzaniem aktywami.

Wybór jurysdykcji

Ochrona aktywów przy pomocy trustów i fundacji prywatnych to bardzo delikatne przedsięwzięcie, które wymaga bardzo uważnego doboru jurysdykcji w której ma być założony podmiot, jak również osób zaangażowanych w ten proces. Po pierwsze, jurysdykcja w której zostanie założony trust albo fundacja musi zapewniać rzeczywistą ochronę aktywów – z tej przyczyny do użycia w praktyce mało przydatne są np. trusty zakładane w "kontynentalnej" części Stanów Zjednoczonych, z racji nieprzyjaznych im regulacji amerykańskiego Bankruptcy Code. Po drugie, jurysdykcja ta musi zapewniać, że miejscowe sądy będą wykonywały tylko miejscowe orzeczenia sądowe, co zmniejsza ryzyko prowadzenia egzekucji w oparciu o orzeczenia zapadłe w państwach, gdzie sądy i urzędy nie pojmują niuansów prawnych kryjących się za konstrukcjami trustów i fundacji prywatnych. Po trzecie, muszą to być państwa charakteryzujące się odpowiednim stopniem stabilności politycznej i przewidywalnością w zakresie możliwych zmian przepisów prawa.

W odniesieniu do wyboru jurysdykcji należy mieć na uwadze, że wiele państw, które oferują szczególnie interesujące konstrukcje trustów i fundacji zostało wciągnięte na listę państw, które stosują tzw. szkodliwą konkurencję podatkową. Choć brzmi to złowrogo, to w rzeczywistości chodzi tu o państwa, gdzie podatki są niskie, urzędnicy podatkowi uprzejmi, a formularzy podatkowych do wypełnienia jest bardzo niewiele. Nie istnieje też żaden zakaz zakładania podmiotów w krajach prowadzących szkodliwą konkurencję podatkową, a na liście tej znajduje się wiele państw o całkowicie nieposzlakowanej reputacji (m.in. pewne terytoria Wielkiej Brytanii, Stanów Zjednoczonych, Niderlandów, Nowej Zelandii i in.). Jednak konsekwencją jaką prawo polskie wiąże z obecnością na tej liście jest konieczność sporządzania dodatkowej dokumentacji w zakresie transakcji z podmiotami, które mają tam siedzibę.

Warto też pamiętać, że bieżące utrzymanie konstrukcji składającej się z trustu/fundacji i spółek zależnych nie jest przedsięwzięciem tanim i przyniesie spodziewane korzyści tylko jeśli struktura ta będzie zarządzała wystarczająco dużym majątkiem.

[oprac. sekretariat@kancelaria-skarbiec.biz]

Nota prawna: Przed użyciem strony "Trusty i fundacje prywatne" proszę nie zapomnieć o zapoznaniu się z "Warunkami korzystania z portalu".